Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Pakiet wolnościowy

27 Listopad 2019 
Prawo budowlane ma się stać proobywatelskie, deregulacyjne i wolnościowe – taki cel...

Realizacja programów unijnych

27 Listopad 2019 
Portal Funduszy Europejskich opublikował dane dotyczące postępów w realizacji programów...

Zmiana ustawy o zasadach...

27 Listopad 2019 
6 listopada 2019 r. Rada Ministrów przyjęła projekt ustawy o zmianie ustawy o zasadach...

Swoboda umów w zamówieniach (cz. 1)

Data publikacji: 04-01-2019 Autor: Martyna Lubieniecka, Joanna Marczewska

W jaki sposób przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych – która stanowi lex specialis wobec ustawy Kodeks cywilny – ograniczają zasadę swobody umów w toku prowadzenia postępowania?

 

Zasada swobody umów stanowi zasadniczy przejaw autonomii woli stron, która zapewnia im możliwość kształtowania stosunków prawnych według własnego uznania1. Zasada ta wyrażona została w art. 3531 ustawy Kodeks cywilny (dalej: kc). Jednak rygorystyczne przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych powodują, że strony umowy o zamówienie publiczne muszą się liczyć ze znaczącymi ograniczeniami swojej woli. Zamawiający jest zobligowany do respektowania ustawowych regulacji w zakresie wyboru wykonawcy (który musi się dokonać zgodnie z przepisami pzp), okresu obowiązywania umowy, możliwości zmiany umowy, a przy tym musi mieć na uwadze pozakodeksowe przesłanki nieważności umowy o zamówienie publiczne. Za najbardziej istotne ograniczenie po stronie zamawiającego należy uznać niemożność swobodnego wyboru kontrahenta2. Również po stronie wykonawcy funkcjonują na gruncie pzp znaczące ograniczenia w realizacji zasady swobody umów, do których należy przede wszystkim brak wpływu na zapisy umowy oraz niemożność negocjowania warunków oferty. Przejawy ww. ograniczeń dostrzegalne są na poszczególnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 ust. 7a pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. W świetle ww. definicji, uwzględniając systematykę pzp, można wyróżnić kilka etapów postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, tj.: przygotowanie postępowania, publikacja ogłoszenia o zamówieniu wraz z dokumentacją postępowania, złożenie ofert, badanie ofert i ich ocena oraz podpisanie umowy o zamówienie publiczne i jej realizacja. W niniejszym artykule zasada swobody umów zostanie omówiona w odniesieniu do każdego z tych etapów.

Przygotowanie postępowania

W toku przygotowania postępowania zamawiający musi dokonać przede wszystkim wyboru procedury, jaką zastosuje do udzielenia danego zamówienia. Na mocy art. 7 ust. 3 pzp zamawiający może udzielić zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami tej ustawy. Przepis ten jest jednym z przepisów ograniczających zasadę swobody umów3. Zamawiający musi ustalić wartość szacunkową zamówienia, która pozwoli zakwalifikować zamówienie do odpowiedniego reżimu – krajowego lub unijnego. Niezbędne jest również dokonanie wyboru trybu zamówienia. Przy trybach konkurencyjnych (przetargowych) zamawiający zapewnia możliwość ubiegania się o zamówienie większej liczbie wykonawców, większą swobodę wyboru wykonawcy zapewniają zamawiającemu natomiast tryby niekonkurencyjne. Jednak możliwość ich zastosowania jest uzależniona od wystąpienia przesłanek ustawowych.

W przypadku prowadzenia postępowania w trybie przetargu nieograniczonego konieczne jest sporządzenie zapisów siwz. Jedną z najistotniejszych czynności dokonywanych przez zamawiającego na tym etapie jest przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia, przy czym ograniczenia w tym zakresie wynikają dla zamawiającego głównie z art. 29 pzp, zgodnie z którym opis przedmiotu zamówienia musi być jednoznaczny oraz nie może naruszać uczciwej konkurencji4. De facto przepis ten jako jedyny, łącznie z zasadą równego traktowania wyrażoną w art. 7 pzp, stanowi element ochrony sytuacji wykonawców.

Zasadniczo sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia ma na celu uzyskanie takiego przedmiotu zamówienia, jakiego zamawiający oczekuje: „uprawnieniem zamawiającego jest bowiem prowadzenie postępowania w celu uzyskania takiego przedmiotu, jaki jest mu dogodny ze względu na posiadane warunki oraz potrzeby i który spełni jego oczekiwania funkcjonalne” (wyrok Sądu Okręgowego w Zielonej Górze z 15 października 2007 r., V Gaz 90/07). Ograniczenie swobody zamawiającego w zakresie precyzowania wymagań polega na tym, że wymagania stawiane wykonawcom muszą wynikać z uzasadnionych potrzeb. Należy również wskazać, że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w pewnym stopniu determinuje wybór kontrahenta5. Granice swobody opisu przedmiotu zamówienia były niejednokrotnie przedmiotem rozstrzygnięć m.in. w orzecznictwie sądów okręgowych (dalej: SO) czy Krajowej Izby Odwoławczej.

Wyrok SO w Poznaniu z 11 sierpnia 2006 r. (IX Ga 137/06)

„Prawo zamówień publicznych chroni bowiem z jednej strony interes Zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując siwz, Zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione tą ustawą i zachować równowagę pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy”.

Wyrok KIO z 24 stycznia 2012 r. (KIO 54/12)

„(…) w praktyce zamówień publicznych, za wyjątkiem prostych zamówień, prawie nigdy nie jest możliwe określenie znaczenia warunków udziału w postępowaniu czy to opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenie oferty, a niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w takim przypadku brak uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji, w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję. Nie oznacza, to jednak wcale, iż zamówienie musi być w równym stopniu «wygodne» wszystkim wykonawcom i dostosowane do profilu ich oferty i rodzaju czy przebiegu działalności” (zob. też wyrok KIO z 24 czerwca 2010 r., KIO/UZP 1122/10).

 

[...]

 

Martyna Lubieniecka
radca prawny, praktyk w zakresie zamówień publicznych; pracownik jednej z dużych firm na rynku budowlanym


Joanna Marczewska
prawnik; posiada doświadczenie w kontroli, prowadzeniu postępowań przetargowych oraz w reprezentowaniu wykonawców i zamawiających przed KIO 

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne