Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Modyfikacje systemu...

31 Grudzień 2020 
Od 14 grudnia ub.r. zamawiający i wykonawcy mogą korzystać ze zmienionego systemu do...

Kanał przez Mierzeję Wiślaną

31 Grudzień 2020 
Budową drugiego etapu budowy kanału żeglugowego przez Mierzeję Wiślaną, drogi wodnej z...

Fundusz Inwestycji Lokalnych

31 Grudzień 2020 
Rządowy Fundusz Inwestycji Lokalnych – czyli program bezzwrotnego wsparcia dla...

Umowy na nowych zasadach

Data publikacji: 09-10-2018 Autor: Marzena Jaworska, Szymon Makowski
Tagi:    roboty budowlane

Koncepcja nowego Prawa Zamówień Publicznych dość dużo uwagi – w porównaniu ze stanem obecnym – poświęca regulacjom dotyczącym umów w sprawie zamówienia publicznego.

Opublikowana w czerwcu tego roku Koncepcja nowego Prawa Zamówień Publicznych (dalej: Koncepcja) – owoc długich prac zespołu ekspertów Urzędu Zamówień Publicznych oraz Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii – prezentuje wizję nowej ustawy, mającej zastąpić uchwaloną w 2004 r. ustawę Prawo zamówień publicznych. Już sam tytuł Koncepcji wskazuje, że w założeniu autorów ma to być zupełnie nowy system, a nie jak dotychczas jedynie nowelizacja i łatanie aktualnego aktu prawnego. Biorąc pod uwagę zakres niezbędnej reformy – będącej w wielu aspektach wręcz rewolucją – stworzenie nowego systemu wydaje się posunięciem uzasadnionym, gdyż próby pogodzenia planowanych zmian z istniejącym tekstem pzp mogłyby przynieść legislacyjny bałagan.

Diagnoza wypaczeń obecnego systemu

Zaprezentowanemu dokumentowi daleko jeszcze do formy choćby zbliżonej do gotowego projektu ustawy. Zawiera on podsumowanie obecnych wad systemu zamówień publicznych – będące w zasadzie streszczeniem krytyki podnoszonej przez ekspertów w ostatnich latach – oraz zbiór ogólnych postulatów, wspartych na niektórych polach bardziej konkretnymi propozycjami. Co cenne, dość dużo uwagi w porównaniu ze stanem obecnym poświęcono umowom w sprawie zamówienia publicznego.

Dotychczas zawieranie takich umów nie stanowiło przedmiotu szczególnego zainteresowania ustawodawcy, mimo że umowy te są specyficzne. Przepisy pzp odnoszące się do umów (zawarte w dziale IV pzp) ograniczają się w zasadzie do odesłania do stosowania przepisów ustawy Kodeks cywilny (dalej: kc) w kwestiach nieuregulowanych w ustawie, odnosząc się jedynie do: sposobu udostępniania umowy, jej formy, okresu, na jaki może być zawarta, obowiązkowych postanowień dotyczących zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadkach uzasadnionych zmianą obciążeń publicznoprawnych, umów o roboty budowlane zawieranych z podwykonawcami, mających na celu ochronę ich interesów – a zatem do kwestii, które w praktyce nie mają wymiernego znaczenia dla sytuacji wykonawców i nie zapewniają należytej ochrony ich praw.

Do kształtowania postanowień umowy pośrednio, ale w ograniczonym zakresie, odnoszą się również ogólne zasady udzielania zamówień, w szczególności wyrażona wprost (od nowelizacji z 2016 r.) w art. 7 ust. 1 pzp zasada proporcjonalności. Obowiązek prowadzenia postępowania zgodnie z tą zasadą najczęściej jednak nie jest rozumiany jako rozciągający się również na kształtowanie postanowień umownych. W tym zakresie niemal autorytarnym „gospodarzem postępowania” dotychczas pozostawał zamawiający.

Zgodnie z obowiązującymi przepisami pzp zamawiający samodzielnie przygotowuje – a faktycznie narzuca – wzór umowy w dokumentacji postępowania. Powoduje to brak równości stron i nierzadko zawieranie w umowach postanowień niekorzystnych dla wykonawców, szczególnie w zakresie kar umownych, opisu przedmiotu i warunków wykonania zamówienia, a także zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jednocześnie najczęściej umowy te nie przewidują postanowień dotyczących procedury waloryzacji wynagrodzenia czy też umownego prawa do odstąpienia od umowy przez wykonawcę w jakichkolwiek okolicznościach, nawet uzasadnionych zawinionym działaniem zamawiającego.

Obciążani jednostronnie ryzykiem kontraktowym wykonawcy oczywiście mogą wnosić o zmianę postanowień umownych, jednak w praktyce nie jest to skuteczne narzędzie – postulowane zmiany rzadko bowiem spotykają się z akceptacją zamawiających. W rezultacie ryzyko wynikające z jednostronnie ukształtowanych warunków umownych wliczane jest w cenę oferty, co prowadzi do zawyżenia kosztów realizacji zamówienia, które przecież ostatecznie ponoszone są przez zamawiającego. Nierzadko wykonawcy odstępują od udziału w postępowaniu, co z kolei negatywnie odbija się na konkurencyjności ofert.

 

Jak wskazują autorzy Koncepcji, obecnym stanem rzeczy są pokrzywdzone w szczególności małe i średnie przedsiębiorstwa, zwłaszcza że aktualnie regulacje dotyczące umów o podwykonawstwo mają na celu głównie wyeliminowanie problemów z płatnościami na ich rzecz, natomiast nie zapewniają należytej ochrony interesów samych wykonawców. W efekcie wiele polskich firm, zwłaszcza z sektora MŚP, nie bierze udziału w postępowaniu w charakterze wykonawców, choć w praktyce realizują zamówienia jako podwykonawcy. Zwiększenie dostępności do zamówień publicznych dla MŚP jest zaś jednym z podstawowych celów stawianych nowemu prawu zamówień publicznych.

[...]

 

Marzena Jaworska
radca prawny w JMGJ Kancelaria Prawna Jaworska Matusiak Grześkowiak-Stojek Jarnicka Sp. j.


Szymon Makowski
specjalista ds. zamówień publicznych, JMGJ Kancelaria Prawna Jaworska Matusiak Grześkowiak-Stojek Jarnicka Sp. j.

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne