Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Rekordowe inwestycje

06 Listopad 2018 
Trwające obecnie na Pomorzu Zachodnim inwestycje Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i...

Inwestycje unijne a obligacje...

06 Listopad 2018 
Jak wskazują inwestorzy finansowi, rynek obligacji komunalnych, choć bardzo pożądany,...

miniPortal już działa!

06 Listopad 2018 
Urząd Zamówień Publicznych wspólnie z Ministerstwem Przedsiębiorczości i Technologii,...

In-house w orzecznictwie

Data publikacji: 03-09-2018 Autor: Agnieszka Dylong

Artykuł 67 ust. 1 pkt 12 pzp stanowi jeden z określonych w pzp wyjątków, do których odsyła art. 10 ust. 2 pzp, od zasady prymatu trybów najbardziej konkurencyjnych.

Zamówienia in-house, czyli zamówienia udzielane podmiotowi wewnętrznemu w stosunku do zamawiającego, były jednym z najbardziej kontrowersyjnych zagadnień w czasie prac nad implementacją dyrektywy 2014/24/UE do prawa polskiego. Należy bowiem przypomnieć, że zgodnie z art. 12 dyrektywy 2014/24/UE do zamówień in-house nie stosuje się przepisów dyrektywy (a więc przepisów o zamówieniach publicznych), a tym samym dyrektywa statuuje całkowite wyłączenie regulacji zamówieniowych w odniesieniu do tego typu zamówień. Tymczasem po nowelizacji pzp z 2016 r. zamówienie in-house stanowi zamówienie publiczne, do którego co do zasady stosuje się przepisy pzp, przy czym jego udzielenie może odbyć się w ramach trybu zamówienia z wolnej ręki. Dzięki temu zamówienia in-house podlegają większej kontroli (w tym Krajowej Izby Odwoławczej oraz Prezesa UZP), niż gdyby zastosować całkowite wyłączenie, jak w dyrektywie 2014/24.

In-house w pzp a regulacja w dyrektywie

Przechodząc do regulacji zawartej w pzp, należy mieć na względzie, że w art. 67 ust. 1 pkt 12–15 pzp wprowadzono kilka konfiguracji udzielania zamówień in-house1:


1) zamówienia publiczne udzielane podmiotom kontrolowanym (zamówienia typu in-house)1;
2) zamówienia udzielane przez podmiot kontrolowany kontrolującemu go zamawiającemu (odwrócona relacja typu in-house);
3) zamówienia publiczne udzielane między podmiotami kontrolowanymi przez tego samego zamawiającego (siostrzana relacja typu in-house);
4) zamówienia publiczne udzielane podmiotowi kontrolowanemu wspólnie przez kilku zamawiających;
5) powierzenie zadania w ramach horyzontalnej współpracy publiczno-publicznej.

 

Przedmiotem niniejszego artykułu jest analiza orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie udzielania klasycznych zamówień in-house (pkt 1), określonych w art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp.

Warto wskazać, że przepis ten nie jest tożsamy z art. 12 dyrektywy 2014/24. W dyrektywie wskazano, że procent działalności wykonywanej przez podmiot kontrolowany na rzecz kontrolującego powinien wynosić nie mniej niż 80%, w pzp jest zaś mowa o 90%, a więc wymóg jest surowszy. Ponadto w pzp co prawda wprowadzono zakaz bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, ale zakaz ten nie ma zastosowania do:


1) osób prawnych z udziałem partnera prywatnego wyłonionego zgodnie z ustawą o partnerstwie publiczno-prywatnym lub
2) udziału pracowników reprezentujących w sumie do 15% kapitału zakładowego spółki, posiadających łącznie do 15% głosów na zgromadzeniu wspólników albo walnym zgromadzeniu (art. 67 ust. 10 pzp).


Tymczasem w myśl art. 12 ust. 1 pkt c dyrektywy 2014/24/UE w kontrolowanej osobie prawnej mogą występować formy udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymagane na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz niewywierające decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną (w polskim prawie takie przepisy nie występują).

Warunki dla zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp są mało precyzyjne i w praktyce mogą budzić wątpliwości. Z tych względów tak istotne jest orzecznictwo KIO. Należy zarazem zaznaczyć, że Izba analizowała dotychczas warunki określone w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a i b pzp; przedmiotem jej rozważań nie była natomiast przesłanka określona w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. c pzp.

Na marginesie warto dodać, że niemal wszystkie sprawy omawiane w dalszej części artykułu dotyczą zamówień na odbiór odpadów komunalnych (z wyjątkiem sprawy KIO 625/17). Przyczyną tego stanu rzeczy jest z jednej strony fakt, że zamówienia in-house cieszą się największym zainteresowaniem właśnie na rynku odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych; a z drugiej to, że w ramach nowelizacji pzp zmieniono art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, ustanawiając obowiązek udzielenia zamówienia publicznego na odbieranie bądź odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Przez pojęcie „udzielenie zamówienia publicznego” należy rozumieć każdy tryb z pzp, w tym także z wolnej ręki.

[...]

Agnieszka Dylong
radca prawny w Kancelarii radców prawnych Klatka i Partnerzy

Aktualizacja: 03-09-2018

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

All rights reserved © 2012 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne