Kara umowna jest surogatem odszkodowania z tytułu nienależytego wykonania lub niewykonania zobowiązania o charakterze niepieniężnym, którego swoistość polega na uprzednim zryczałtowaniu.

Artykuł 483 § 1–2 ustawy Kodeks cywilny (dalej: kc) stanowi, że można zastrzec w umowie, iż naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna), przy czym dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się ze zobowiązania przez zapłatę kary umownej.

• Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 21 kwietnia 2009 r. (V ACa 88/09)

„Niewykonanie zobowiązania zachodzi wówczas, gdy w zachowaniu dłużnika nie występuje nic, co odpowiadałoby spełnieniu świadczenia, natomiast nienależyte wykonanie zobowiązania ma miejsce wtedy, gdy zachowanie dłużnika zmierzało do spełnienia świadczenia, jednak osiągnięty przez niego wynik nie spełnia wymogów świadczenia, do którego dłużnik był zobowiązany. (…) O niewykonaniu zobowiązania z reguły nie można mówić, jeżeli wykonawca wykonał roboty lecz są one wadliwe. Decydujące znaczenie ma charakter wad. Z niewykonaniem zobowiązania z umowy o roboty budowlane mamy do czynienia wówczas, gdy roboty budowlane nie zostały wykonane w ogóle bądź gdy wada jest tego rodzaju, że uniemożliwia normalne wykorzystanie rezultatu robót lub odbiera im cechy wyraźnie oznaczone w umowie istotnie zmniejszając ich wartość”.

Zgodnie z art. 484 § 1 kc w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości, bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły.

Granice dopuszczalnego kształtowania postanowień zapłaty kary umownej wyznaczane są – poza art. 483 i art. 484 kc – także w przepisach o charakterze imperatywnym. Ocena skuteczności postanowienia umownego kreującego obowiązek zapłaty kary umownej podlega kontroli w kontekście ograniczeń swobody umów (art. 3531 kc), obejścia prawa, jak również ewentualnej sprzeczności z zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 1 i 2 kc).

Zapisy dotyczące kar umownych

W art. 143d ust. 1 pkt 7 pzp ustawodawca zobligował zamawiającego do zamieszczania w umowach o roboty budowlane postanowień dotyczących wysokości kar umownych z tytułu:

a) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom;
b) nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany;
c) nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany;
d) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty.

W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych¹, działając zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit. b pzp, zamawiający powinien zamieścić w umowie również postanowienia dotyczące wysokości kar umownych z tytułu niespełnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy Kodeks pracy.

W celu zabezpieczenia swoich interesów zamawiający powinien rozważyć możliwość rozszerzenia katalogu kar umownych o kary z tytułu m.in.:

• zwłoki wykonawcy w zamieszczeniu na terenie budowy tablicy informacyjnej i ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa i ochrony zdrowia przed rozpoczęciem prac przygotowawczych;
• zwłoki w przedłożeniu zamawiającemu harmonogramu rzeczowego/rzeczowo-finansowego, okresowego raportu z postępu robót budowlanych;
• zwłoki w przekazaniu zamawiającemu programu zapewnienia jakości (PZJ);
• zwłoki w realizacji poszczególnych etapów zamówienia publicznego;
• zawinionego przez wykonawcę przerwania realizacji robót budowlanych;
• naruszenia zobowiązania do usuwania odpadów, a także zobowiązania do przedkładania zamawiającemu (inwestorowi) informacji o wytwarzanych odpadach oraz sposobach gospodarowania wytworzonymi odpadami;
• nieobecności kierownika budowy/robót na terenie budowy w okresie realizacji robót budowlanych, które odpowiadają jego specjalności techniczno-budowlanej, np. dłużej niż 2 dni robocze;
• nieobecności kierownika budowy/robót na naradzie koordynacyjnej;
• nieobecności kierownika budowy/robót podczas odbioru robót odpowiadających jego specjalności techniczno-budowlanej;
• powierzenia obowiązków kierownika budowy/robót osobie niezaakceptowanej przez zamawiającego;
• zwłoki wykonawcy w usunięciu wad fizycznych robót budowlanych;
• zwłoki w przekazaniu zamawiającemu dokumentacji powykonawczej;
• niewywiązania się przez wykonawcę z innych zobowiązań ocenianych przez zamawiającego w ramach kryteriów oceny ofert.

[...]

Lidia Więcław-Bator
biegły sądowy z zakresu budownictwa; rzeczoznawca zamówień publicznych Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Rzeczoznawców i Konsultantów Zamówień Publicznych