Wypracowane w Niemczech kryteria dotyczące podziału zamówienia – zwłaszcza kryteria podziału ilościowego i jakościowego czy obowiązek uwzględnienia uwarunkowań danego rynku – mogą być przydatne w polskich realiach.

Podział zamówienia publicznego na części funkcjonuje w polskim systemie zamówień publicznych od lat. Dotychczas jednak polski ustawodawca kładł nacisk przede wszystkim na to, by podział zamówienia na części nie stał się pretekstem do uniknięcia stosowania przez zamawiających przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. W praktyce zamawiający niejednokrotnie musieli więc „tłumaczyć się” przed organami kontrolnymi, dlaczego zdecydowali się podzielić zamówienie na części.

Wraz z implementacją nowej dyrektywy klasycznej do polskiego systemu prawnego zmienia się filozofia polskiego ustawodawcy w tym zakresie. Podział zamówienia publicznego ma się stać narzędziem, dzięki któremu zamawiający będzie mógł świadomie wpływać na krąg potencjalnych wykonawców ubiegających się o zamówienie, zwiększając szanse małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) na uzyskanie zamówienia. MŚP dzięki takiemu podziałowi będą w stanie złożyć ofertę na część zamówienia w przetargu, którego całościowa realizacja przekraczałaby ich zasoby.

U naszych zachodnich sąsiadów podział zamówienia na części w celu wsparcia MŚP został wprowadzony już w latach dziewięćdziesiątych. To właśnie niemiecka regulacja stanowiła źródło inspiracji dla ustawodawcy unijnego przy wprowadzaniu rozwiązania przyjętego w dyrektywie klasycznej. Z uwagi na brak określenia przesłanek podziału zamówienia na części przez polskiego ustawodawcę warto zapoznać się z kryteriami wypracowanymi i stosowanymi w Niemczech od lat. Powołanie się na te kryteria przez zamawiających może zdecydowanie ułatwić podejmowanie decyzji co do ewentualnego podziału zamówienia na części, a także pomóc im w sporządzeniu poprawnego uzasadniania decyzji o odstąpieniu od podziału.

Prawo unijne

Dyrektywa klasyczna nie wprowadziła obowiązku podziału zamówienia publicznego na części. Zamawiający zobowiązany jest jedynie do sformułowania uzasadnienia, dlaczego w konkretnym wypadku nie dokonał takiego podziału. Obowiązek uzasadnienia braku podziału zamówienia na części oraz fakultatywność samego podziału potwierdza motyw 78 akapit 2 zd. 2 preambuły do dyrektywy klasycznej: „Instytucja zamawiająca powinna mieć obowiązek rozważenia celowości podziału zamówień na części, jednocześnie zachowując swobodę autonomicznego podejmowania decyzji na każdej podstawie, jaką uzna za stosowną, nie podlegając nadzorowi administracyjnemu ani sądowemu”.

Mimo braku wprowadzenia obowiązku podziału na poziomie unijnym dyrektywa klasyczna pozostawiła w art. 46 ust. 4 uznaniu państw członkowskich możliwość zobligowania zamawiających do podziału zamówienia na poziomie krajowym. Rozwiązanie to miało na celu m.in. zapewnienie zgodności dotychczasowych niemieckich rozwiązań prawnych z postanowieniami dyrektywy klasycznej.

Obowiązek podziału zamówienia w prawie niemieckim

Ustawodawca niemiecki wprowadził obowiązek podziału zamówienia na części już w 1999 r. Obowiązek ten wynika wprost z § 97 ust. 3 zd. 2 niemieckiej ustawy przeciwko ograniczeniom konkurencji Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (dalej: GWB). Szczegóły podziału zamówień na dostawy i usługi powyżej progów unijnych zostały zaś uregulowane w § 30 rozporządzenia dotyczącego zamówień publicznych Vergabeverordnung (dalej: VgV). W przypadku zamówień na roboty budowlane powyżej progów unijnych zastosowanie znajduje natomiast § 5 EU ust. 2 pkt 3 Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil A.

Przedmiot zamówienia podlega zgodnie z § 97 ust. 4 zd. 2 GWB obowiązkowemu podziałowi ilościowemu oraz przedmiotowemu.

• Podział ilościowy dotyczy ilości przedmiotowo tożsamych świadczeń (Teillose). Zamówienie powinno zostać podzielone, gdy zakres świadczeń przekracza możliwości wykonawcze MŚP. Jeżeli zamawiający planuje np. zlecenie usług pocztowych na terenie całego kraju, to powinien rozważyć podzielenie przedmiotu zamówienia na części, na przykład obejmujące doręczanie poczty w poszczególnych landach.
• Podział przedmiotowy odnosi się natomiast do świadczeń o zróżnicowanym przedmiocie (Fachlose). Jego celem jest uwzględnienie zróżnicowania przedmiotów działalności wykonawców. Jeżeli zamawiający planuje zlecenie sprzątania budynku, to powinien np. zbadać, czy nie można podzielić przedmiotu zamówienia na części dotyczące: sprzątania bieżącego, gruntownego sprzątania raz do roku oraz mycia okien. Przedmiotowy podział zamówienia byłby uzasadniony, gdyby jego brak mógł doprowadzić do uniemożliwienia złożenia oferty przez MŚP zajmujące się wyłącznie świadczeniem części ze spektrum usług składających się na przedmiot zamówienia.

[...]

Katarzyna Skiba-Kuraszkiewicz
radca prawny, partner w Kancelarii Prawnej Schampera, Dubis, Zając (SDZLEGAL SCHINDHELM)

Piotr Kwiatkowski LL.M. (Münster)
radca prawny, członek Rechtsanwaltskammer Hamm, zatrudniony w Kancelarii Prawnej SCHINDHELM Rechtsanwaltsgesellschaft mbH w Osnabrück