Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Zamówienia dodatkowe i uzupełniające na roboty budowlane

Zamówienia dodatkowe i uzupełniające na roboty budowlane
 

Paweł Banasik

Twoja cena: 10,00 zł / 119,00 zł

Zamów

Ankieta dotycząca JEDZ

04 Wrzesień 2019 
Komisja Europejska prowadzi badanie dotyczące satysfakcji użytkowania elektronicznego...

Ogólnopolski Szczyt...

04 Wrzesień 2019 
Jako patron medialny wraz z organizatorem – Europejskim Centrum Biznesu zapraszamy do...

Wykonawcy z państw trzecich a...

04 Wrzesień 2019 
W dniu 24 lipca 2019 r. Komisja Europejska opublikowała wytyczne dotyczące udziału...

Ograniczenie podwykonawstwa

Data publikacji: 07-05-2018 Autor: Iwona Piastowska

W jakich sytuacjach zamawiający może ograniczyć podwykonawstwo, korzystając z art. 36a ust. 2 pzp, i jak to zrobić, by nie narazić się na zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji?

Zasada uczciwej konkurencji to jedna z fundamentalnych zasad prawa zamówień publicznych. Jest ona kierowana przede wszystkim do zamawiającego (który ma obowiązek równego traktowania wszystkich wykonawców) i jest bezpośrednio związana z innymi zasadami, m.in. z zasadą proporcjonalności i przejrzystości. Przestrzeganie wszystkich tych zasad w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest kluczowe i niezbędne, aby zrealizować cel zamówienia. Niestety, analiza orzecznictwa pokazuje, że to właśnie naruszenie zasady uczciwej konkurencji stanowi najczęstszy przedmiot odwołań wykonawców biorących udział w postępowaniach przetargowych. Naruszenie tej zasady przez zamawiającego może nastąpić nie tylko przez wskazanie konkretnego produktu lub producenta czy też przez dokonanie opisu, który umożliwia dostęp do zamówienia tylko jednemu lub kilku wykonawcom, ale także przez ograniczenie podwykonawstwa.

Jaki zakres zamówienia można zlecić podwykonawcy?

Warto na początku ustalić, kim właściwie jest podwykonawca. W ustawie Prawo zamówień publicznych nie sformułowano legalnej definicji tego pojęcia, ale można ją wywieść z definicji umowy o podwykonawstwo zawartej w art. 2 pkt 9b pzp, gdzie wskazano, że jest to umowa zawarta w formie pisemnej, odpłatna, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawarta między wykonawcą a podwykonawcą, zaś w przypadku robót budowlanych także pomiędzy podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. W konsekwencji ustawa odróżnia podwykonawcę od dalszego podwykonawcy i w części uregulowań daje temu wyraz przez wskazanie, że dany przepis – według decyzji zamawiającego – można stosować także w stosunku do dalszych podwykonawców. Wobec powyższego można wnioskować, że tam, gdzie tego wskazania nie ma, przepisu nie stosuje się do dalszych podwykonawców.

Zgodnie z art. 36a ust. 1 pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Natomiast na mocy art. 36a ust. 2 pzp zamawiający może zastrzec w siwz obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi, a także prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją w ramach zamówienia na dostawy. Powyższe przepisy powinny być interpretowane łącznie, na co wielokrotnie wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza. Warto odnieść się tutaj m.in. do uchwały KIO z 4 listopada 2016 r. (KIO/KU 67/16), w której Izba wskazała wprost, jaka jest prawidłowa wykładnia ustępów 1 i 2 przepisu art. 36a pzp. Zdaniem KIO art. 36a ust. 2 pzp daje zamawiającemu możliwość ograniczenia podwykonawstwa wyłącznie przez rodzajowe wskazanie prac, które muszą być wykonane osobiście przez wykonawcę, a są przy tym kluczowymi elementami danego zamówienia. Jednak uprawnienie to w żaden sposób nie zmienia treści art. 36a ust. 1 pzp, gdyż ani zamawiający, ani wykonawca nie mogą zdecydować, by w danym zamówieniu możliwe było podzlecenie całości zadania do wykonania. Jeśli więc zamawiający nie wprowadził w danym postępowaniu zakazu rodzajowego dla części robót, ograniczając możliwość ich podzlecania, to oznacza, że w postępowaniu tym obowiązuje jedynie zakaz podzlecenia całości zamówienia, określony w art. 36a ust. 1 pzp. Izba zwróciła uwagę, że gdyby wolą ustawodawcy było danie wykonawcy prawa do zlecenia całości zamówienia podwykonawcy, to wskazane wyżej dwa ustępy art. 36a byłyby inaczej skonstruowane, z czym należy się zgodzić.
 

  • Wyrok KIO z 11 czerwca 2014 r. (KIO 1075/14)


„Odnosząc się do dopuszczalnego zakresu podwykonawstwa przy realizacji zamówienia publicznego, Izba powzięła wątpliwość co do możliwości powierzenia podwykonawcy wykonania zamówienia w całości. Należy mieć bowiem na względzie, że zarówno przepis art. 36a ust. 1 P.z.p., jak i definicja umowy o podwykonawstwo (art. 2 pkt 9b P.z.p.) odnoszą się explicite do realizacji części zamówienia. Należy również zwrócić uwagę na odmienną konstrukcję przepisu art. 36a ust. 1 P.z.p. i jego poprzednika w postaci art. 36 ust. 5 in principio P.z.p., który traktował o możliwości powierzenia wykonania zamówienia bez doprecyzowania, czy chodzi o jego całość, czy tylko oznaczoną część, podczas gdy obecnie obowiązujący przepis P.z.p. takie wskazanie zawiera. Izba dostrzega wprawdzie, że taka interpretacja art. 36a ust. 1 P.z.p. rodzić może trudności w ustaleniu znaczenia użytego w nim pojęcia «części zamówienia» (de lege lata nie jest wiadome, czy należy odnosić je tylko do sytuacji, w których – zgodnie z przepisem art. 36 ust. 2 pkt 1 P.z.p. – przedmiot zamówienia podzielony został na części, czy też do wszystkich udzielanych przez zamawiających zamówień, a jeśli tak, to czy i w jaki sposób określać minimalny poziom partycypacji wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, w realizacji zamówienia publicznego), co nie zmienia faktu, że w jego świetle faktyczne scedowanie realizacji całości zamówienia na podmiot trzeci wydaje się niedopuszczalne. Przeciwne zapatrywanie prowadziłoby bowiem do obejścia wyrażonej w art. 7 ust. 3 P.z.p. zasady, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z jej przepisami. Dodać należy, że prezentowana przez Przystępującego liberalna interpretacja przepisu art. 36a ust. 1 P.z.p. prowadziłaby w istocie do sytuacji, w której zamawiający, do czasu rozpoczęcia realizacji udzielonych zamówień, nie mieliby wiedzy o tym, jaki podmiot będzie je faktycznie realizował, bowiem wskazania nazw (firm) podwykonawców mogą żądać jedynie w sytuacji, w której wykonawca powołuje się na ich zasoby na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b P.z.p. [obecnie przepis ten już nie obowiązuje, a kwestię tę reguluje art. 22a pzp], celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (argument z art. 36b ust. 1 P.z.p.). Możliwą konsekwencją takiej interpretacji przepisów dotyczących podwykonawstwa byłoby również funkcjonowanie na rynku podmiotów, których rolą byłoby wyłącznie wygrywanie przetargów (także za pomocą potencjału podmiotów trzecich), nie zaś realizacja zakontraktowanych z zamawiającymi zamówień”.

[...]

Iwona Piastowska
zastępca kierownika w Urzędzie Miasta Wejherowa; absolwentka prawa na UG, wieloletni praktyk w prowadzeniu procedury przetargowej po stronie zamawiającego w sektorze publicznym [-
KONIEC_CZ_WSZYSCY-]

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne