Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Modyfikacje systemu...

31 Grudzień 2020 
Od 14 grudnia ub.r. zamawiający i wykonawcy mogą korzystać ze zmienionego systemu do...

Kanał przez Mierzeję Wiślaną

31 Grudzień 2020 
Budową drugiego etapu budowy kanału żeglugowego przez Mierzeję Wiślaną, drogi wodnej z...

Fundusz Inwestycji Lokalnych

31 Grudzień 2020 
Rządowy Fundusz Inwestycji Lokalnych – czyli program bezzwrotnego wsparcia dla...

Podwykonawstwo w ramach in-house

Data publikacji: 30-03-2018 Autor: Ewa Wiktorowska
Tagi:    roboty budowlane

Czy przedsiębiorstwa powiązane z zamawiającym, którym udzielone zostały zamówienia typu in-house, mają możliwość dalszego podzlecania innym podmiotom – w całości lub w znacznej części – realizacji zadań powierzonych im przez zamawiającego?

Przepisy dotyczące zamówień potocznie zwanych „in-house” należy traktować jako odstępstwo od norm mających zapewnić skuteczność praw wynikających z Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a dotyczących zamówień publicznych. Jako takie – zgodnie z doktryną i orzecznictwem – muszą one podlegać wykładni ścisłej. Zastosowanie tych przepisów jest dopuszczalne tylko w takim zakresie, w jakim dany cel nie może być równie skutecznie osiągnięty za pomocą środków mniej ograniczających prawa przyznane przez Traktat – czyli przy respektowaniu zasady proporcjonalności.


Jak należy rozumieć te przepisy i związaną z nimi zasadę proporcjonalności, wskazuje motyw 34 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE.

Realizacja zadań przez podmioty powiązane z zamawiającym

Przepisy art. 67 ust. 1 pkt 12–15 pzp, dotyczące zamówień typu in-house, zostały wprowadzone do ustawy Prawo zamówień publicznych nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. Przed ich wprowadzeniem realizacja zadań użyteczności publicznej przez podmioty powiązane z zamawiającym była uregulowana w innych niż pzp przepisach, choćby w ustawie z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (tekst jedn. DzU z 2017 r., poz. 827). Zgodnie z tą ustawą gospodarka komunalna obejmuje w szczególności zadania o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Przykładowy katalog takich zadań określił Trybunał Konstytucyjny w uchwale z 12 marca 1997 r. (W8/96), wskazując wśród nich: zaopatrywanie ludności w wodę, energię elektryczną, gazową i cieplną; utrzymanie dróg i komunikacji; rozwój nauki; zapewnienie oświaty, opieki zdrowotnej i pomocy społecznej; realizacja różnego rodzaju potrzeb kulturalnych (podobnie zdefiniowano działania o charakterze użyteczności publicznej w ustawach o samorządzie terytorialnym).

Warto też zwrócić uwagę na art. 2 ustawy o gospodarce komunalnej, który stanowi, że gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach samorządowego zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego. Ponadto jednostki samorządu terytorialnego w drodze umowy mogą powierzać wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej. Wybór określonej formy wykonywania zadań należy do jednostki samorządu terytorialnego. Jednocześnie, zgodnie z brzmieniem art. 10 ust. 1 ww. ustawy, poza sferą użyteczności publicznej gmina może tworzyć spółki prawa handlowego i przystępować do nich na warunkach w niej określonych.

Nowelizacja pzp z czerwca 2016 r. nie uchyliła możliwości realizacji zadań użyteczności publicznej przez podmioty powiązane z zamawiającym na podstawie ustawy o gospodarce komunalnej1. Tym samym, jednostki samorządu terytorialnego mogą w aktualnym stanie prawnym wykonywać zadania własne w jednej z następujących form:

 

  • w formie własnej jednostki organizacyjnej będącej zakładem budżetowym;
  • w formie utworzonej przez siebie spółki prawa handlowego – tj. spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością;
  • poprzez powierzenie wykonania określonych zadań osobom trzecim na podstawie umowy zawartej z uwzględnieniem przepisów o finansach publicznych lub, odpowiednio, przepisów o zamówieniach publicznych i przepisów o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie2.


Analiza przepisów pzp i ustawy o gospodarce komunalnej w zakresie zlecania realizacji zamówień podmiotom powiązanym prowadzi do wniosku, że powierzanie wykonania zadań użyteczności publicznej na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych jest trudniejsze. Należy się więc spodziewać, że większość podmiotów jst wybierze łatwiejsze, dotychczas stosowane rozwiązanie. Nie będzie to zapewne zgodne z intencją ustawodawcy, gdyż nie zostanie przez to osiągnięty cel pzp w postaci kontroli i minimalizacji działań ograniczających konkurencję na rynku przedsiębiorców.

Samodzielne świadczenie części usług

Jednym z przepisów zabezpieczających wspomnianą konkurencyjność jest art. 36a ust. 2a pzp, nakazujący wykonawcy realizującemu zamówienie in-house, którego przedmiotem są usługi użyteczności publicznej lub roboty budowlane, aby osobiście wykonywał kluczowe części tych usług lub robót. Przepis ten jest wzorowany na art. 5 ust. 2 lit. e rozporządzenia 1370/20073, w którym wskazano, że jeżeli rozważane jest podwykonawstwo zgodnie z art. 4 ust. 7 tego rozporządzenia, podmiot wewnętrzny ma obowiązek samodzielnego świadczenia przeważającej części usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego.

[...]

Ewa Wiktorowska
inżynier budownictwa; prezes Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne