Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Centrum nauki na stacji PKP

03 Wrzesień 2018 
Samorząd miejski Ostrołęki przekształci część tamtejszego dworca PKP w nowoczesne centrum...

Zaliczki w zamówieniach...

03 Wrzesień 2018 
W ramach wsparcia zamawiających w zakresie działań mających na celu efektywną realizację...

Przesunięcie terminu pełnej...

03 Wrzesień 2018 
22 sierpnia 2018 r. w Dzienniku Ustaw pod poz. 1603 opublikowana została ustawa z dnia 20...

Udostępnianie zasobów

Data publikacji: 05-03-2018 Autor: Paweł Adam Trojan

Prezentujemy genezę instytucji udostępniania zasobów podmiotu trzeciego w ramach systemu zamówień publicznych i omawiamy związane z nią problemy praktyczne oraz sposoby ich rozwiązania.

Możliwość powoływania się na zdolności innych podmiotów dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu początkowo była regulowana przez art. 26 ust. 2b pzp. Został on wprowadzony do pzp w drodze nowelizacji z dnia 22 grudnia 2009 r.1 Omawiana instytucja już od początku przysparzała licznych problemów praktycznych, w tym była nadużywana przez uczestników rynku zamówień publicznych i stosowana niezgodnie z jej pierwotnym przeznaczeniem i zamierzeniami prawodawcy krajowego i unijnego.

Wśród nadużyć wymienić należy m.in.:

 

  • wykorzystywanie tej instytucji w celu uzyskania wyższej pozycji w rankingu wniosków w postępowaniach dwuetapowych, mimo faktu, że wykonawca korzystający z zasobów na zasadzie art. 26 ust. 2b pzp sam spełniał warunki udziału w postępowaniu;
  • uzupełnianie dokumentów obejmujących zobowiązania nowych podmiotów udzielane na podstawie art. 26 ust. 2b pzp w zależności od pozycji w rankingu oceny wniosków w postępowaniach dwuetapowych;
  • zwielokrotnianie doświadczenia na rzecz kolejnych podmiotów przez wzajemne podzlecanie tej samej usługi, dostawy lub roboty budowlanej w celu udostępnienia tego zwielokrotnionego doświadczenia na rzecz jednego podmiotu (tzw. multiplikacja doświadczenia); pozorność lub sztampowy wymiar współpracy między podmiotem korzystającym z zasobów i podmiotem je udostępniającym, czy wreszcie udostępnianie zasobów przez jeden podmiot na rzecz kilku uczestników tego samego postępowania wraz z wycofaniem swojego zobowiązania po otwarciu ofert wobec wykonawców, których oferty okazały się najkorzystniejsze ekonomicznie.


Problemy interpretacyjne dotyczyły także możliwości udostępnienia przez podmiot trzeci zdolności ekonomicznej – tego rodzaju możliwość nie wynikała bowiem wprost z literalnej treści przepisu, lecz była sygnalizowana w ramach prounijnej jego wykładni.


Powyższe problemy praktyczne wymusiły konieczność podejmowania w ramach działalności orzeczniczej KIO i sądów okręgowych określonych działań w celu ukształtowania odpowiedniej wykładni i wypracowania swoistych środków zaradczych przeciwdziałających nadużyciom, co w konsekwencji poskutkowało nieco później nowelizacją art. 26 ust. 2b pzp.

Mając na uwadze występujące nieprawidłowości w stosowaniu i interpretacji omawianej instytucji, w orzecznictwie wskazywano m.in. na konieczność przyjęcia założenia o koniecznej realności udostępnienia zasobów jako przeciwwagi do jedynie formalnego wykorzystania tej instytucji w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
 

  • Wyrok KIO z 26 lutego 2013 r. (KIO 297/13, KIO 300/13)

 

„Konieczność realnego dysponowania w danym postępowaniu zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, wyrażonymi w treści warunków udziału opracowanych na użytek konkretnego postępowania dotyczy nie tylko tych zasobów, które udostępnione zostały przez podmioty trzecie, ale także tych, które są w dyspozycji wykonawcy. Ocena tej realności musi być dokonywana indywidualnie w każdym postępowaniu, z uwzględnieniem konkretnych okoliczności, takich jak potrzeba i częstotliwość zaangażowania danego zasobu wynikająca z charakteru, sposobu jego prowadzenia, a także charakteru samego zasobu” (zob. też wyroki KIO: z 2 kwietnia 2013 r., KIO 629/13; z 8 maja 2013 r., KIO 952/13; z 6 czerwca 2013 r., KIO 1201/13).

Pytania prejudycjalne

W toku rozpatrywania sprawy KIO 1014/14 postanowieniem z 18 czerwca 2014 r. Izba zdecydowała o zadaniu Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) pytań dotyczących wykładni postanowień art. 48 ust. 3 w zw. z art. 2 dyrektywy 2004/18/WE, o następującej treści:

1. Czy art. 48 ust. 3 w związku z art. 2 dyrektywy 2004/18/WE można interpretować w ten sposób, że za „stosowne sytuacje”, w których wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów, należy uznać każdą sytuację, w której dany wykonawca nie posiada wymaganych przez instytucję zamawiającą kwalifikacji i zechce się na taką zdolność innych podmiotów powołać? Czy też wskazanie, że wykonawca może polegać na zasobach innych podmiotów jedynie w „stosownych sytuacjach”, należy uznać za ograniczenie wskazujące, że takie powoływanie się może następować jedynie wyjątkowo, a nie jako reguła przy kwalifikacji wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego?

2. Czy (…) poleganie przez wykonawcę na zdolnościach innych podmiotów w zakresie ich wiedzy i doświadczenia „niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań” oraz „dysponowanie zasobami” tych podmiotów oznacza, że w trakcie realizacji zamówienia wykonawca nie musi mieć z tymi podmiotami żadnych powiązań lub mieć bardzo luźne i nieokreślone powiązania, tj. może wykonywać zamówienie samodzielnie (bez udziału innego podmiotu) albo udział ten może polegać na nieokreślonym „doradztwie”, „konsultacjach”, „szkoleniu” itp.? Czy też art. 48 ust. 3 należy interpretować w ten sposób, że podmiot, na którego zdolności powołuje się wykonawca, musi rzeczywiście i osobiście wykonać zamówienie w zakresie, w jakim jego zdolności były deklarowane?

3. Czy (…) wykonawca, który ma własne doświadczenie, ale w zakresie mniejszym, niż chciałby wykazać zamawiającemu (np. niewystarczający dla złożenia oferty na wszystkie części zamówienia), może powoływać się dodatkowo na zdolności innych podmiotów w celu poprawienia swojej sytuacji w postępowaniu?

[...]

Paweł Adam Trojan
prawnik, specjalista w zakresie zamówień publicznych; w latach 2008–2010 specjalista w Departamencie Kontroli Doraźnej UZP; od 2010 r. członek KIO, pełniący funkcję Prezesa Izby w latach 2013–2016

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

Spis treści Numer niedostępny Zamów prenumeratę

All rights reserved © 2012 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne