Jak należy oceniać wskazywanie takich kryteriów oceny ofert w dokumentach przetargowych, które polegają na zwiększeniu kary umownej po stronie wykonawcy lub na zmniejszeniu kary umownej obciążającej zamawiającego?

Zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zamawiający z sektora finansów publicznych oraz zamawiający należący do kategorii państwowych jednostek organizacyjnych, nieposiadający osobowości prawnej mają obowiązek stosowania innych niż cena kryteriów oceny ofert. Obecnie, od momentu wejścia w życie nowelizacji pzp z 2016 r.¹, kryteria pozacenowe muszą mieć wagę minimum 40%.

Analizując dokumentacje przetargowe, można zauważyć, że niektórzy zamawiający podeszli do tego zagadnienia bardzo kreatywnie – zaczęli bowiem wprowadzać do siwz, jako pozacenowe kryterium oceny ofert, karę umowną. Kryterium to może być dwojakie i polegać albo na obniżeniu wysokości (%) kary umownej po stronie zamawiającego, albo na zwiększeniu wysokości (%) kary umownej po stronie wykonawcy.

Dotychczasowe doświadczenia w zakresie stosowania pozacenowych kryteriów ofert

Ustawodawca już od dłuższego czasu usiłuje przekonać zamawiających, że cena nie jest kryterium gwarantującym należyte wykonanie zamówienia. Nowelizacją z 2014 r.2 zobowiązano zamawiających do stosowania kryteriów pozacenowych w prowadzonych postępowaniach.

Nowelizacja z 2014 r. nie przyniosła jednak oczekiwanych rezultatów. Jak ocenia Urząd Zamówień Publicznych3, w 2015 r. głównymi kryteriami oceny ofert były: termin realizacji/czas dostawy, gwarancja/rękojmia (termin, warunki itp.), a w dalszej kolejności płatności (warunki, terminy itp.), jakość/funkcjonalność/parametry techniczne itp., wiedza/doświadczenie i wreszcie czas reakcji. Waga kryteriów pozacenowych była jednak często symboliczna.

Z tego względu nowelizacja z 2016 r. wprowadziła limit wagi kryterium cenowego na poziomie 60%. Zdaniem UZP skutkiem nowelizacji z 2016 r. jest to, że zamawiający częściej stosują kryterium związane z jakością, funkcjonalnością i parametrami technicznymi, a także nadają im większą wagę. Zauważa się również wykorzystywanie przez zamawiających możliwości oceny ofert pod kątem organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia.

Kara umowna i jej funkcje

Wysokość kary umownej, jak już wspomniano, jest jednym z coraz częściej spotykanych kryteriów oceny ofert. Zgodnie z art. 483 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (dalej: kc) kara umowna jest zastrzeżeniem polegającym na tym, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy.

W praktyce umów o zamówienia publiczne kara umowna bywa często powiązana ze zwłoką lub opóźnieniem wykonawcy w wykonaniu dostawy lub świadczeniu usługi. W umowach o udzielenie zamówienia publicznego wysokość kary umownej po stronie wykonawcy określa się przez wskazanie konkretnej kwoty lub procentu wartości wynagrodzenia umownego.

Kara umowna stanowi dla zamawiającego pewną formę odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego, prowadząc do naprawienia szkody powstałej u zamawiającego. Następnie dokonanie zastrzeżenia kary umownej ułatwia dochodzenie spełnienia świadczenia. Zamawiający nie ma ani obowiązku wykazania, że poniósł szkodę w związku z nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem, ani wskazywania wielkości tej szkody. W toku ewentualnego postępowania sądowego zamawiający musi tylko wykazać, że doszło do zdarzenia stanowiącego podstawę do naliczenia kary umownej w określonej wysokości.

Wreszcie zastrzeżenie kary umownej mobilizuje i dyscyplinuje wykonawcę do należytego wykonania zamówienia.

Kara umowna po stronie zamawiającego

Niektórzy zamawiający zawierają w siwz kryterium oceny ofert polegające na tym, że wykonawca ma w treści oferty zaproponować zamawiającemu, o jaki procent obniży karę umowną, płatną przez zamawiającego na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy na rzecz wykonawcy.

[...]

Małgorzata Dobrzyńska-Dąbska
radca prawny w dziale ochrony konkurencji kancelarii Allen & Overy, A. Pędzich sp. k.; specjalizuje się w zagadnieniach pomocy publicznej, prawa administracyjnego, zamówień publicznych i projektów finansowanych z funduszy UE; wykładowca akademicki