Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

PPP i dofinansowanie UE

26 Luty 2020 
Spalarnie odpadów, które mają powstać w Gdańsku i Olsztynie w formule PPP, realizowane...

Prace konserwatorskie w...

26 Luty 2020 
Muzeum Auschwitz ogłosiło przetarg w celu wyłonienia wykonawcy prac konserwatorskich...

100 obwodnic w 10 lat

26 Luty 2020 
14 lutego rozpoczęły się konsultacje publiczne dotyczące projektu programu budowy 100...

Powody niedokonania podziału

Data publikacji: 15-01-2018 Autor: Grzegorz Matejczuk

Czy na gruncie obowiązujących przepisów istnieje obowiązek dokonania podziału zamówienia na części oraz w jaki sposób powinna być uzasadniona decyzja o braku tego podziału?

Jednoznaczne ustalenie, czy podział zamówienia na części powinien być traktowany w kategoriach obowiązku – którego niedopełnienie może pociągnąć określone konsekwencje prawne – czy tylko w kategoriach uprawnienia, z którego zamawiający może, ale nie musi skorzystać (bez narażania się na odwołanie i zarzuty zaniechania bądź na inne konsekwencje prawne), ma fundamentalne znaczenie, zarówno z praktycznego, jak i z prawnego punktu widzenia.

Obowiązek czy uprawnienie?

Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w kształcie obowiązującym po nowelizacji z 2016 r., mocą której wdrożono m.in. nową dyrektywę klasyczną (dyrektywę 2014/24/UE), nie dają w tym zakresie jednoznacznej odpowiedzi, co – niezależnie od kształtującego się orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz opinii Urzędu Zamówień Publicznych – jest źródłem wątpliwości co do prawnego charakteru podziału zamówienia na części.

Z jednej strony art. 36aa ust. 1 pzp stanowi, że zamawiający „może podzielić zamówienie na części”, a z drugiej strony art. 96 ust. 1 pkt 11 pzp nakłada na zamawiającego obowiązek podania w protokole postępowania o udzielenie zamówienia powodów niedokonania tego podziału. Skoro zamawiający musi „tłumaczyć się” z braku zastosowania podziału zamówienia, to okoliczność ta może stanowić podłoże dla postrzegania podziału zamówienia jako obowiązku i zasady, od której odstępstwo wymaga specjalnego uzasadnienia. W tym przypadku fakultatywność podziału zamówienia, wynikająca z literalnego brzmienia art. 36aa ust. 1 pzp, miałaby jednak charakter pozorny1. Przepis art. 96 ust. 1 pkt 11 pzp musiałby zostać uznany jednocześnie za przepis nadrzędny względem art. 36aa ust. 1 pzp, który z kolei miałby w tym ujęciu znaczenie wyłącznie kompetencyjne.

W dorobku orzeczniczym Krajowej Izby Odwoławczej można znaleźć wyrok, w którym brak samego uzasadnienia niepodzielenia zamówienia na części został podniesiony do rangi naruszenia mogącego mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: w wyroku z 25 listopada 2016 r. (KIO 2124/16) Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu „sporządzenie protokołu zawierającego powody niedokonania podziału zamówienia na części”. Należy uznać, że w przypadku omawianej sprawy powodem uwzględnienia odwołania musiało być przyjęcie przez skład orzekający istnienia obowiązku podziału zamówienia na części. W przeciwnym razie sam brak uzasadnienia niepodzielenia zamówienia na części trudno uznawać za naruszenie mogące samodzielnie mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Da się to zrozumieć jedynie przy założeniu, że odstępstwo od podziału zamówienia na części jest wyjątkiem, który należy rzeczowo uzasadnić2. W przypadku zaś braku tego uzasadnienia należałoby uznać, że nie ma podstaw do zastosowania wyjątku, zatem zamówienie powinno zostać podzielone, a zaniechanie dopuszczenia składania ofert częściowych (nie zaś sama okoliczność braku uzasadnienia niepodzielenia zamówienia na części) byłoby tym zaniechaniem, które faktycznie może mieć wpływ na wynik postępowania. W uzasadnieniu powyższego wyroku Izba wskazała zresztą, że „doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia art. 96 ust. 1 pkt 11 Zam­PublU w zakresie zarzutu zaniechania przez Zamawiającego dopuszczenia składania ofert częściowych”.

W ocenie autora brak jest jednak podstaw do stawiania tezy o obowiązku dzielenia zamówienia publicznego na części, a zwłaszcza do tego, by źródła tego obowiązku upatrywać w treści art. 96 ust. 1 pkt 11 pzp.

Dyskusyjny jest sam charakter art. 96 ust. 1 pzp – należałoby ustalić, czy jest to przepis prawa materialnego, czy proceduralnego. Usytuowanie tego przepisu w rozdziale 5 działu II pzp („Dokumentowanie postępowań”) może świadczyć o formalnym charakterze przepisu, który wymienia jedynie minimalną zawartość protokołu, a którego celem jest określenie, w jaki sposób postępowanie ma zostać udokumentowane. Nawet gdyby kwalifikować art. 96 ust. 1 pzp do przepisów prawa materialnego, których cechą jest tworzenie obowiązków lub praw o charakterze merytorycznym, to należy zauważyć, że przepis ten tworzy jedynie obowiązek wskazania powodów niedokonania podziału zamówienia na części, a nie sam obowiązek dokonania podziału zamówienia na części3.

W kontekście powyższych rozważań na uwagę zasługuje pogląd wyrażony w jednym z wyroków KIO:
 

  • Wyrok KIO z 10 kwietnia 2017 r. (KIO 579/17)


„Przepis art. 96 ust. 1 pkt 11 p.z.p. nie jest źródłem obowiązku zamawiającego polegającego na podziale zamówienia na części, ale jedynie nakłada na zamawiającego obowiązek informacyjny”.

Mając na uwadze fakt, że kwestię podziału zamówienia na części należy postrzegać jako fundamentalną dla całego postępowania, to dla stwierdzenia istnienia obowiązku podziału konieczne byłoby jego jednoznaczne wyartykułowanie w treści przepisów pzp. Żaden zaś przepis pzp nie nakłada expressis verbis na zamawiającego obowiązku podzielenia zamówienia na części. Obowiązku tego nie można wyprowadzać z art. 36aa ust. 1 pzp ani – w ocenie autora – nie powinno się szukać jego źródeł w innych przepisach, w tym w art. 7 ust. 1 pzp.

[...]

Grzegorz Matejczuk
adwokat z Kancelarii Prawnej Pieróg & Partnerzy; były arbiter KIO; specjalizuje się w prawie zamówień publicznych, prawie administracyjnym i gospodarczym

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

Spis treści Numer niedostępny Zamów prenumeratę

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne