Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Ratowanie zabytkowych kopalni

03 Czerwiec 2020 
Na stronach Rządowego Centrum Legislacji zamieszczono przygotowany przez Ministerstwo...

Unijna pomoc w dobie kryzysu

03 Czerwiec 2020 
Podczas debaty „Unia Europejska – odpowiedź na kryzys”, która odbyła się pierwszego dnia...

Kolejne zmiany w zamówieniach...

03 Czerwiec 2020 
Rada Ministrów 20 maja przyjęła projekt ustawy o dopłatach do oprocentowania kredytów...

Podwykonawca nieznany

Data publikacji: 04-09-2017 Autor: Katarzyna Skiba-Kuraszkiewicz
Tagi:    oświadczenie   siwz   roboty budowlane

Obowiązujące od roku znowelizowane przepisy pzp dotyczące wskazywania w ofercie nazw podwykonawców wciąż budzą wątpliwości ze względu na ich wewnętrzną sprzeczność i pewną nieracjonalność.

Wprowadzony ubiegłoroczną nowelizacją przepis art. 36b ust. 1 pzp stanowi, że zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców.

Użycie przez ustawodawcę sformułowania „żąda” nie pozostawia wątpliwości, że wskazany przepis kreuje po stronie zamawiającego obowiązek o charakterze bezwzględnym – zamawiający nie może odstąpić od zawarcia w dokumentacji przetargowej (w praktyce – w siwz) żądania dotyczącego wskazania w ofercie podwykonawców.

Dodatkowo, jak wynika z art. 25a ust. 5 pzp, na żądanie zamawiającego wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu:

1) składa jednolite dokumenty dotyczące podwykonawców, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza tzw. próg unijny;
2) zamieszcza informacje o podwykonawcach w oświadczeniu, o którym mowa w art. 25a ust. 1, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza od tzw. progu unijnego.

Jak słusznie przypomina Urząd Zamówień Publicznych, ustawa Prawo zamówień publicznych nie przewiduje sankcji względem wykonawcy, który przedstawił w ofercie podwykonawcę podlegającego wykluczeniu, np. w postaci wykluczenia z postępowania samego wykonawcy. Jak wskazuje UZP: „Skutkiem negatywnej oceny podwykonawcy pod kątem braku podstaw do wykluczenia może być zatem tylko to, że Zamawiający nie może dopuścić do udziału w realizacji zamówienia takiego podmiotu”1. Niewątpliwie jednak sama konieczność składania oświadczeń czy dodatkowych dokumentów dotyczących planowanych podwykonawców jest dla wykonawcy dużym utrudnieniem, zwłaszcza w sytuacji gdy art. 2 pkt 9b pzp wprowadza szeroką definicję podwykonawstwa w zamówieniach publicznych.

W tej sytuacji najprościej byłoby złożyć zamawiającemu oświadczenie, że wykonawca nie zna jeszcze podwykonawców. Czy jednak oświadczenie takie może zostać w ofercie złożone?

Nieznany podwykonawca

Udzielenie odpowiedzi na pytanie, które rodzi się w związku z analizą znowelizowanych przepisów, o następującej treści: „czy podwykonawca musi znać swoich podwykonawców i wskazać ich firmy już w swojej ofercie?” okazuje się trudnym zadaniem.

Odpowiadając na tak postawione pytanie, warto zauważyć, że skoro ustawodawca nakłada na zamawiającego obowiązek żądania od wykonawcy podania w jego ofercie pewnych informacji, to z takim obowiązkiem zamawiającego musi być skorelowany obowiązek wykonawcy do podania żądanych informacji. Przyjęcie stanowiska przeciwnego przeczyłoby założeniu o racjonalności ustawodawcy. Również redakcja przywołanego art. 25a ust. 5 pzp sugeruje, że jeśli wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, to musi ich znać, by w razie istnienia takiego wymogu w danym postępowaniu móc złożyć w ofercie stosowne oświadczenia dotyczące braku podstaw do ich wykluczenia.


Warto jednak zauważyć, że sam ustawodawca, gdy mówi o wskazywaniu części zamówienia, które mogą być realizowane przez podwykonawców, odwołuje się do zamierzeń wykonawcy. „Zamierzać”, zgodnie z definicją zawartą w słowniku języka polskiego2, to mieć zamiar coś zrobić; planować, zamyślać. Sam ustawodawca zdaje się więc dostrzegać, że nie w każdym przypadku wykonawca, składając ofertę, będzie miał pewność, które części zamówienia zleci do wykonania podwykonawcom. Jeśli więc na etapie składania oferty wykonawca nie musi mieć pewności, czy skorzysta przy wykonaniu danego zakresu zamówienia z podwykonawstwa, to jak można oczekiwać od niego na tym etapie postępowania pewności co do osoby przyszłego podwykonawcy? A jeśli pewności takiej wykonawca mieć nie musi, to czy – z tzw. daleko idącej ostrożności – nie powinien jednak wskazać wszystkich swoich potencjalnych, planowanych, dopiero „rozważanych” podwykonawców? Pytania te są o tyle istotne, o ile prowadzą do jeszcze jednej wątpliwości – jaki będzie skutek braku złożenia takiego oświadczenia w ofercie? Czy skutkiem będzie odrzucenie oferty wykonawcy jako niezgodnej z treścią siwz? Czy może konieczność oceny przez zamawiającego, czy „omyłka” popełniona przez wykonawcę w tym zakresie ma charakter istotny, możliwy do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 1 pzp, a może w trybie art. 26 ust. 3 pzp?


Warto przy tym dodać, że przepis art. 36ba ust. 1 pzp potwierdza, iż powierzenie podwykonawcy wykonania części zamówienia na roboty budowlane lub usługi może nastąpić dopiero w trakcie jego realizacji – w takim przypadku wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1 pzp, lub oświadczenia lub dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia wobec tego podwykonawcy dopiero na tym etapie realizacji zamówienia. Po co więc oczekiwać listy potencjalnych podwykonawców na etapie składania oferty i ewentualnie weryfikować ich pod kątem istnienia podstaw do wykluczenia, jeśli ostatecznie, tj. przed przystąpieniem do wykonywania przez nich zamówienia, zamawiający i tak zyska możliwość ich zweryfikowania? Odpowiedzi na to pytanie nie ułatwia sam ustawodawca, tym razem wspólnotowy, który w części II sekcja D Standardowego Formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia zadaje pytanie: „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia? Jeżeli tak i o ile jest to wiadome, proszę podać wykaz proponowanych podwykonawców”. Sformułowanie „o ile jest to wiadome” potwierdza, że wykonawca może w JEDZ przyznać – nawet w sytuacji, gdy co do zasady zamierza skorzystać z podwykonawstwa na etapie realizacji zamówienia – że podwykonawcy nie są mu jeszcze znani („wiadomi”).

[...]

Katarzyna Skiba-Kuraszkiewicz
radca prawny, partner w Kancelarii Prawnej Schampera, Dubis, Zając (SDZLEGAL SCHINDHELM)

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne