Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Radiotelefony dla SW

22 Lipiec 2020 
Służba Więzienna (SW) planuje zakup 1241 sztuk radiotelefonów przenośnych wraz z...

Funduszowy pakiet...

22 Lipiec 2020 
Podmioty korzystające z projektów współfinansowanych ze środków unijnych, których...

Tarcza 4.0

22 Lipiec 2020 
Ustawa z dnia 19 czerwca 2020 r. o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych...

Self-cleaning w orzecznictwie (cz. 1)

Data publikacji: 31-07-2017 Autor: Irena Skubiszak-Kalinowska
Tagi:    szkoda

Najnowsze orzeczenia Izby dotyczące instytucji samooczyszczenia prezentują jednolite stanowisko. Stanowią dowód dogłębnej i racjonalnej, a także sprawiedliwej analizy problemu.

Instytucja samooczyszczenia (self-cleaning) wprowadzona została do polskiego porządku prawnego nowelizacją z 19 października 2014 r.1 przez ustanowienie przesłanki wykluczenia objętej regulacją art. 24 ust. 2a pzp. Ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, która weszła w życie 28 lipca 2016 r. (dalej: nowelizacja z 2016 r.)2, rozszerzyła zasięg tej instytucji na kolejne podstawy wykluczenia, wskutek czego wykonawca, w stosunku do którego zachodzą okoliczności uzasadniające jego wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16–20 lub art. 24 ust. 5 pzp, może dokonać „samooczyszczenia”.

Obserwacja orzecznictwa – zarówno KIO, jak i sądów powszechnych – dotyczącego instytucji self-cleaning w stanie prawnym sprzed nowelizacji z 2016 r. nie nastrajała optymistycznie. Wydane wyroki były bowiem niejednolite, a niektóre z nich de facto niweczyły możliwość skutecznego samooczyszczenia się w sytuacjach wątpliwych, w szczególności takich, w których wykonawca pozostawał w sporze związanym z realizacją dotychczasowych kontraktów. Z dużą satysfakcją jednak należy stwierdzić, że linia orzecznicza KIO uległa radykalnej zmianie. Najnowsze orzeczenia Izby wydają się prezentować jednolite stanowisko, stanowią dowód dogłębnej, racjonalnej, a przede wszystkim sprawiedliwej analizy problemu i ze wszech miar zasługują na zaprezentowanie.

Kiedy możliwy jest self-cleaning?

Jak już zasygnalizowano, instytucja samooczyszczenia przewidziana została wobec określonych podstaw wykluczenia (tj. tych wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16–20 lub art. 24 ust. 5 pzp), ale w praktyce najczęściej (jeżeli nie wyłącznie) wykorzystuje się ją w sytuacjach objętych regulacjami art. 24 ust. 5 pkt 2 pzp (zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych, co podważa uczciwość wykonawcy, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych) oraz art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp (niewykonanie albo nienależyte wykonanie – z przyczyn leżących po stronie wykonawcy – w istotnym stopniu wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania)3.

Te właśnie okoliczności stanowiły przedmiot dotychczasowych rozstrzyg­nięć Izby, które zostaną omówione w dalszej części artykułu.

Moment, w którym należy podjąć działania mające na celu samooczyszczenie i przedłożyć dowody

W pierwszej kolejności, z uwagi na doniosłość problemu, zaprezentowania wymaga zmiana stanowiska Izby w przedmiocie momentu, na jaki wykonawca zobligowany jest przeprowadzić procedurę self-cleaning.

 

Przed upływem terminu składania ofert – brak możliwości wezwania do przedłożenia dokumentów potwierdzających procedurę samooczyszczenia

 

Jak już zasygnalizowano na wstępie, zgodnie z niektórymi orzeczeniami wydanymi w stanie prawnym sprzed nowelizacji z 2016 r. podjęcie działań mających na celu samooczyszczenie konieczne było jeszcze na etapie przed składaniem ofert. Taką tezę wyrażono m.in. w wyroku KIO z 23 marca 2016 r. (KIO 353/16), zgodnie z którym szkoda powinna zostać naprawiona na moment składania ofert, aby możliwe było stwierdzenie, że wykonawca podjął środki zaradcze. Izba podkreślała przy tym, że sposób naprawienia szkody nie musi być dobrowolny.

Powyższy wyrok KIO został zaskarżony, a Sąd Okręgowy w Olsztynie postanowieniem z 25 lipca 2016 r. (V Ga 135/16) potwierdził ww. stanowisko Izby dotyczące konieczności podjęcia działań samooczyszczających na etapie przed składaniem ofert:

 

  • Postanowienie Sądu Okręgowego w Olsztynie z 25 lipca 2016 r. (V Ga 135/16)


„A zatem w ocenie Sądu II instancji istniały pełne przesłanki (…) wyeliminowania tego uczestnika z przetargu. Izba uznała, że momentem, na jaki wykonawca powinien naprawić szkodę powstałą w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązać się do ich naprawienia, winien być termin składania ofert, bowiem w oparciu o zasady uczciwej konkurencji w stosunku do wszystkich uczestników winien być jednakowy termin na wskazanie przesłanek wynikających z art. 24 ust. 2a zd. 2 Pzp. Na dzień zaś otwarcia ofert odszkodowanie nie było zapłacone. Dlatego usprawiedliwienie opóźnienia zapłaty odszkodowania, które jest głównym argumentem skargi, nie jest okolicznością, którą należy brać w ogóle pod uwagę. Argumenty skargi, w ocenie Sądu, skomentować można tak, że do skarżącego należał wybór, czy spełni wszystkie warunki wynikające z art. 24 ust. 2a Pzp, co oznaczało, że przed terminem otwarcia ofert zapłaci całe odszkodowanie, tak by wypełnić obowiązki nałożone na niego przez ustawę o zamówieniach. To już nie należy do istoty sprawy, że odszkodowanie było zryczałtowane do wysokości kary umownej i stosunkowo niewielkiej. A jeżeli wybrał inną drogę i wdał się w spór co do tego odszkodowania (które jednak przegrał), to jak gdyby z własnej winy na czas nie dokonał czynności sanacyjnych”.

[...]

Irena Skubiszak-Kalinowska
radca prawny, były arbiter z listy Prezesa UZP, właściciel Kancelarii ISK; wyróżniona w rankingu indywidualnych prawników Chambers Global 2016 

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne