Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Zamówienia dodatkowe i uzupełniające na roboty budowlane

Zamówienia dodatkowe i uzupełniające na roboty budowlane
 

Paweł Banasik

Twoja cena: 10,00 zł / 119,00 zł

Zamów

Pakiet wolnościowy

27 Listopad 2019 
Prawo budowlane ma się stać proobywatelskie, deregulacyjne i wolnościowe – taki cel...

Realizacja programów unijnych

27 Listopad 2019 
Portal Funduszy Europejskich opublikował dane dotyczące postępów w realizacji programów...

Zmiana ustawy o zasadach...

27 Listopad 2019 
6 listopada 2019 r. Rada Ministrów przyjęła projekt ustawy o zmianie ustawy o zasadach...

Zakup oprogramowania

Data publikacji: 27-06-2017 Autor: Agnieszka Biszewska

Oprogramowanie komputerowe jest utworem w rozumieniu prawa autorskiego, nie może być więc uznane za produkt o ustalonych standardach jakościowych, bez względu na to, czy powstało z inicjatywy własnej autora, czy na zlecenie.

Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych wprowadziła regulacje dotyczące udzielania zamówień mieszanych, zamówień podlegających różnym reżimom prawnym oraz zamówień jednocześnie wymagających przestrzegania przepisów pzp i wyłączonych spod obowiązku ich stosowania. Uchyliła równocześnie art. 6 pzp, określający zasady ustalania rodzaju zamówienia w zależności od przedmiotu zamówienia.

Oprogramowanie komputerowe jest utworem w rozumieniu ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych i nie może być uznane za produkt o ustalonych standardach jakościowych, niezależnie od tego, czy program ten powstał z inicjatywy własnej autora w celu jego sprzedaży na skalę masową, czy też na zlecenie podmiotu trzeciego, który domagał się produktu indywidualnie dostosowanego do jego potrzeb.

Opis przedmiotu zamówienia stanowi jeden z najistotniejszych elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Obowiązkiem zamawiającego jest stworzenie opisu wyczerpującego, jednoznacznego, uwzględniającego wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W przypadku zakupu oprogramowania czynność ta jest bardzo istotna ze względu na analizę definicji pojęć „dostawy” oraz „usługi” na gruncie pzp. W świetle art. 2 pkt 2 pzp dostawy to nabywanie rzeczy oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację. Usługi natomiast to wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy (art. 2 pkt 10 pzp).

Zakres pojęcia „usługa” na gruncie procedury udzielania zamówień publicznych

Pojęcie „usługa” powinno być rozumiane zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pzp niezależnie od tego, na rzecz jakiego podmiotu (publicznego czy prywatnego) zamówienie jest realizowane. „Tak więc o świadczeniu usług stanowić będzie wykonanie każdej umowy odpłatnej, gdyż jedynie o takiej umowie mowa jest w powołanym wyżej przepisie, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane” (zob. wyrok KIO z 7 marca 2016 r., KIO 247/16).

W praktyce, ze względu na specyfikę oraz złożoność przedmiotową zamówienia, zamawiający bardzo często zastanawiają się, jak zakwalifikować dane zamówienie – jako dostawę czy usługę. Nie zawsze bowiem przedmiotem zamówienia jest sam zakup oprogramowania, który niewątpliwie jest dostawą. Trudność pojawia się w momencie, kiedy przedmiot zamówienia ma charakter mieszany i obejmuje np. zakup oprogramowania, usługę wdrożenia i przeszkolenie kadry.

Innym przykładem zamówienia będzie aktualizacja posiadanego już oprogramowania, którą należy zaliczyć do usług. Stanowisko to podziela również KIO, która rozgraniczyła zakup oprogramowania, traktowany jako dostawa, oraz aktualizację posiadanego już oprogramowania, jako usługę.

Zakaz wynikający z art. 29 ust. 3 pzp

Zamawiający zobligowany jest do sporządzenia obiektywnego, ale jednocześ­nie precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Musi przy tym uwzględnić treść art. 29 ust. 3 pzp, w którym ustawodawca zabrania opisywania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczone przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.

Kwestia zakazu powoływania się w opisie przedmiotu zamówienia na konkretne rozwiązania, co może skutkować postawieniem zarzutu ograniczenia uczciwej konkurencji, została poruszona w interpretacji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej niedopuszczalności nabywania oprogramowania w trybie zapytania o cenę: „Ponadto, zamówienie w trybie zapytania o cenę na oprogramowanie komputerowe posiadające status «licencji z półki» skutkowałoby de facto naruszeniem normy z art. 29 Pzp. Zgodnie bowiem z ww. przepisem przedmiot zamówienia winien być opisany w sposób neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę bądź które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert, lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych (por. wyrok SO w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r., II Ca 587/05; wyrok SO w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., II Ca 693/05). Zamawiający powinien zatem unikać wszelkich sformułowań lub parametrów, które wskazywałyby na konkretny produkt lub na jego wykonawcę (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2008 r., KIO/UZP 33/07).

[...]

Agnieszka Biszewska
specjalista ds. zamówień publicznych na uczelni publicznej

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne