W ostatnim czasie odżyła dyskusja dotycząca gwarancji wadialnej wystawianej na tylko jednego z konsorcjantów. Czy taka gwarancja jest ważna, mimo że nie wskazuje wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie?

W ostatnim czasie niejako na nowo odżył temat gwarancji wadialnej i jej skuteczności w przypadku wystawienia jej wyłącznie dla jednego z członków konsorcjum. Główną przyczyną ponownego rozpatrywania tej kwestii była wniesiona na przełomie września i października 2016 r. skarga Prezesa UZP na jedno z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, która mimo istotnych rozbieżności i wbrew dominującemu stanowisku sądów okręgowych uznała, że gwarancja wystawiona na rzecz jednego z konsorcjantów, bez odniesienia się do innych członków konsorcjum, powoduje brak ochrony interesów zamawiającego i możliwości dochodzenia roszczeń z jej tytułu. W ocenie Izby złożenie takiej gwarancji było wadliwe, w związku z czym doszło do prawidłowego wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp w brzmieniu sprzed czerwcowej nowelizacji.

Czym jest gwarancja wadialna?

Do udzielenia zabezpieczenia w postaci gwarancji wadialnej dochodzi – w znacznym uproszczeniu – przez zawarcie umowy między kontrahentem (dłużnikiem) a bankiem (gwarancji mogą udzielać również podmioty prowadzące działalność ubezpieczeniową – w tym przypadku mówi się o gwarancji ubezpieczeniowej). Kontrahent (dłużnik) w celu zabezpieczenia wierzyciela zawiera umowę, zgodnie z którą w przypadku nienależytego wykonania lub niewykonania umowy przez kontrahenta (dłużnika) bank wypłaci wierzycielowi określoną sumę pieniężną kontrahentowi (wierzycielowi). Kontrahenta (wierzyciela) nazywa się powszechnie beneficjentem gwarancji.

Gwarancja ma więc na celu zapewnienie jej beneficjentowi wykonania umowy przez dłużnika. Jeżeli umowa nie zostanie wykonana, to bank – gwarant – wypłaca beneficjentowi określoną kwotę pieniężną. Innymi słowy, treścią zobowiązania gwaranta jest odpowiedzialność na wypadek, gdyby dłużnik nie spełnił świadczenia. Gwarant z reguły ma prawo regresu do dłużnika, który nienależycie wykonał zobowiązanie lub nie wykonał go wcale. Należy mieć jednak na względzie, że gwarancja bankowa musi dokładnie określać okoliczności, w których po stronie gwaranta powstaje obowiązek zapłaty. Ponieważ co do zasady przyjmuje się ścisłą literalną wykładnię każdej gwarancji, pojawia się wątpliwość odnośnie do sytuacji, w której gwarancja w swojej treści zabezpiecza jedynie działania lub zaniechania dłużnika w niej wymienionego, np. lidera konsorcjum, a pomija inne współodpowiedzialne z nim podmioty. Wątpliwość ta wiąże się z kwestią prawidłowego rozumienia pojęcia wykonawcy (dłużnika), za którego powinno się uznawać nie tylko indywidualne podmioty, ale także grupę wykonawców, związanych np. umową konsorcjum, którzy co do zasady zaciągają zobowiązania zarówno w imieniu własnym, jak i w imieniu reszty podmiotów, tworząc solidarną więź zobowiązaniową.

[...]

Magdalena Marciniak
adwokat w Kancelarii Prawnej PIERÓG & Partnerzy