Na pytania naszych Czytelników przesyłane do redakcji odpowiada Mateusz Saczywko.

Czy aby móc skorzystać z możliwości udzielenia tzw. zamówień in-house, wystarczy, że instytucja jest nam podległa (tzn. sprawujemy nad nią pełną kontrolę), czy też muszą być dodatkowo spełnione jakieś inne przesłanki?

Zgodnie z art. 7 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE (dalej: dyrektywa) zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego (zamówienia
in-house) nie jest objęte zakresem stosowania dyrektywy, pod warunkiem łącznego spełnienia trzech przesłanek:

• instytucja zamawiająca musi sprawować nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami (sprawowanie kontroli należy rozumieć jako wywieranie decydującego wpływu zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje kontrolowanej jednostki);
• ponad 80% działalności osoby prawnej, która jest objęta kontrolą, musi być prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą (jeżeli dany podmiot jest kontrolowany przez więcej niż jedną instytucję, warunek ten również może być spełniony, jeżeli łączna działalność wykonywana jest nie tylko na rzecz jednego, ale na rzecz wszystkich tych instytucji łącznie);
• w kontrolowanej osobie prawnej nie może być bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz niewywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną.

A zatem samo sprawowanie kontroli nad podległą jednostką nie wystarczy, aby móc udzielić zamówienia in-house. Jest to bowiem tylko jeden z trzech warunków, które muszą być spełnione kumulatywnie.

Czy – mimo planowanego wprowadzenia możliwości udzielania zamówień jednostce nam podległej z wyłączeniem stosowania dyrektywy (zamówienie in-house) – część zamówień kwalifikujących się do skorzystania z tego wyłączenia będziemy mogli przeprowadzać na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych? Jakich zasad powinniśmy przestrzegać, udzielając zamówienia jednostce podległej? Co z zasadą równego traktowania w sytuacji udzielenia zamówienia takiej jednostce?

Dyrektywa nie nakłada na instytucję zamawiającą obowiązku udzielania zamówień jednostkom jej podległym. Wskazuje jedynie, że zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania dyrektywy – oczywiście pod pewnymi warunkami. Dlatego udzielanie zamówień in-house jest uprawieniem zamawiającego, nie zaś jego obowiązkiem. Analogicznie można traktować wyłączenia, o których mowa w art. 4 pzp. Ustawodawca zwalnia bowiem niektóre kategorie zamówień publicznych z obowiązku stosowania przepisów ustawy. Zamawiający nadal jednak mogą przeprowadzać (i przeprowadzają) postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie pzp, gdyż często zdarza się, że w ramach postępowań przetargowych wykonawcy proponują korzystniejsze warunki wykonania zamówienia.