Możliwość powierzenia realizacji zadań publicznych spółkom komunalnym z pominięciem przepisów pzp istnieje od lat. Pytanie, jak na tę sytuację wpłynie uregulowanie w prawie krajowym kwestii tzw. zamówień in-house, zwłaszcza w sektorze zagospodarowania odpadów komunalnych.

Pojęcie „zamówienia in-house” pojawiło się w słowniku branży usług komunalnych zaledwie przed kilkoma laty, budząc od początku szereg kontrowersji. Nie oznacza to jednak, że sama idea bezprzetargowego powierzania realizacji usług publicznych jest u nas nowością. Przeciwnie: od wielu lat jednostki samorządu terytorialnego, głównie gminy, powierzają realizację swoich zadań własnych utworzonym przez siebie spółkom prawa handlowego (tzw. spółkom komunalnym), nie stosując przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. W praktyce więc zamówienia in-house funkcjonują u nas od lat. Brak jednak szczegółowych regulacji prawnych w tym zakresie powoduje, że trudno przyjąć, aby powierzenie zadań spółkom komunalnym odbywało się na jednolitych zasadach. Można więc spotkać zarówno takie sytuacje, w których zadania publiczne realizuje na zasadzie powierzenia spółka pozostająca wyłączną własnością gminy, jak i takie, w których zadania te zlecane są spółce, w której gmina ma jedynie mniejszościowy udział. Spółki, którym powierzane są zadania publiczne, niejednokrotnie stają się w istocie podmiotami komercyjnymi, prowadząc działalność gospodarczą na zasadach rynkowych w przeważającym zakresie i skutecznie konkurując z podmiotami prywatnymi. Z tego właśnie względu tak wiele emocji budzi implementacja do naszego porządku prawnego przepisów dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE¹. Jednostki samorządu terytorialnego, spółki komunalne oraz podmioty prywatne zastanawiają się bowiem, jak implementacja przepisów dyrektywy, zwłaszcza zaś jej art. 12, który porządkuje kwestie udzielania zamówień między podmiotami sektora prywatnego, wpłynie na branżę usług komunalnych.

Jakie usługi są obecnie realizowane na zasadzie powierzenia?

Dopuszczalność powierzenia realizacji zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego spółkom komunalnym budziła wątpliwości także w poprzednich latach. Niemniej jednak za podstawę prawną dla takiego powierzenia zadań zwykło się przyjmować przepisy ustawy o gospodarce komunalnej, w szczególności zaś jej art. 2, z którego wynika, że gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego zwłaszcza w formach samorządowego zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego. Poprawność tej praktyki została potwierdzona w orzecznictwie.

•  Wyrok WSA w Warszawie z 10 listopada 2005 r. (III SA/Wa 2445/05)

„(…) tylko wtedy, gdy mamy do czynienia z podmiotem od gminy niezależnym organizacyjnie i gospodarczo, jego zaangażowanie w wykonywanie gminnych zadań użyteczności publicznej odbywa się na zasadach ogólnych, a więc z wykorzystaniem umowy [zawieranej w trybie konkurencyjnym – przyp. aut.]. Jednocześnie w stosunkach między gminą i jej spółką jest również miejsce na umowy o zamówienia publiczne, pod warunkiem, że mamy do czynienia ze zleceniem zamówienia niemieszczącego się w zadaniach, dla których gmina powołała tę jednostkę organizacyjną”.