Czy rzeczywiście istnieją podstawy do tego, by podważać przekonanie o niezależności Krajowej Izby Odwoławczej jako organu właściwego do rozstrzygania w sprawach zamówień publicznych?

W październikowym numerze „Przetargów Publicznych” ukazał się tekst zawierający rozważania dotyczące statusu i usytuowania Krajowej Izby Odwoławczej w świetle krajowych i unijnych regulacji dotyczących środków i procedur odwoławczych1. W artykule zawarto tezę o nieprawidłowym wdrożeniu w Polsce wymogów prawa unijnego, o czym miałyby świadczyć rozwiązania – a właściwie ich brak – gwarantujące niezawisłość i niezależność członków KIO. Jest to teza zaskakująca: zgodność naszych przepisów z prawem unijnym nie była do tej pory kwestionowana, a od ostatniej zmiany zarówno unijnych przepisów odwoławczych, jak i wdrażających je przepisów krajowych upłynęło już sporo czasu. Zdaniem autora teza ta nie znajduje jednak potwierdzenia ani w brzmieniu obecnych przepisów unijnych, ani w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TS lub Trybunał), zaś autorzy artykułu błędnie zinterpretowali cytowane przez siebie przepisy.

Prawo unijne

Unijne dyrektywy dotyczące procedur i środków odwoławczych (tj. dyrektywa 89/665/EWG i dyrektywa 92/13/EWG zmienione przez dyrektywę 2007/66/WE oraz 2014/23/UE; ilekroć w artykule mowa o dyrektywie odwoławczej w liczbie pojedynczej, należy przez to rozumieć dyrektywę 89/665/EWG w jej obecnym brzmieniu) określają jedynie minimalne warunki, jakim muszą odpowiadać systemy odwoławcze państw członkowskich. Szczegóły w tym zakresie pozostawiono do uregulowania państwom członkowskim, co znajduje potwierdzenie w utrwalonym orzecznictwie TSUE (zob. m.in. wyrok z 17 września 1997 r., C-54/96 Dorsch Consult, oraz wyrok z 24 września 1998 r., C-76/97 Walter Tögel). Zgodnie z art. 2 ust. 2 dyrektywy odwoławczej uprawnienia, jakie powinny przysługiwać organom odwoławczym, mogą być przyznane odrębnym organom odpowiedzialnym za poszczególne aspekty procedury odwoławczej. Uprawnienia te – zgodnie z dyrektywą – obejmują co najmniej: zastosowanie środków tymczasowych w celu naprawy domniemanego naruszenia lub zapobieżenia dalszym szkodom wobec podmiotów, których to dotyczy (zawieszenie lub doprowadzenie do zawieszenia postępowania o zamówienie publiczne), uchylenie lub doprowadzenie do uchylenia bezprawnych decyzji zamawiających, przyznanie odszkodowania podmiotom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia (art. 2 ust. 1), uznanie umowy w sprawie zamówienia za nieskuteczną przez „organ niezależny od instytucji zamawiającej” (art. 2d), nałożenie innych kar w przypadku nieuznania umowy za nieskuteczną przez organ odwoławczy niezależny od zamawiającego (art. 2e).

Ponadto dyrektywa odwoławcza odnosi się bezpośrednio do organów odwoławczych:

• w art. 2 ust. 3 – w kontekście zawieszenia możliwości zawarcia umowy w przypadku, gdy zostało wniesione odwołanie do organu (odwoławczego) I instancji, „który jest niezależny” od zamawiającego;
• w art. 2 ust. 8 – wymagając, aby państwa członkowskie zapewniły efektywne wykonanie decyzji organu odwoławczego;
• w art. 2 ust. 6 – przyznając państwom członkowskim możliwość wprowadzenia zapisu, zgodnie z którym warunkiem możliwości uzyskania odszkodowania jest wcześniejsze uchylenie bezprawnej decyzji zamawiającego przez „organ mający niezbędne uprawnienia”.