Dokonując transpozycji przepisów unijnych do polskiego prawa, ustawodawca określił, że do wykluczenia wykonawcy z postępowania konieczne jest stwierdzenie przez sąd szkody. Zapisy dyrektywy nie są jednak tak restrykcyjne.

Po nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) z października 2008 r., zmieniającej m.in. art. 24 ust. 1 pkt 1, przepis ten nabrał zupełnie nowego znaczenia. Zamawiający wyklucza w tej chwili z postępowania wykonawcę w przypadku łącznego spełnienia następujących przesłanek: 

1) przed wszczęciem postępowania wyrządził on szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie,

2) szkoda została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu, a orzeczenie to zostało wydane w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania.

Można założyć, iż w celu dokonania interpretacji pojęć „niewykonanie” lub „nienależyte wykonanie zamówienia” ustawodawca odniósł się do przepisów kodeksu cywilnego (dalej: kc), dotyczących wykonywania zobowiązań. Termin „niewykonanie zamówienia” pokrywałby się zatem z pojęciem „niewykonanie zobowiązania” w rozumieniu art. 471 kc.

Wykaz nierzetelnych wykonawców – można go nazwać „czarną listą” – prowadzi, ogłasza i aktualizuje prezes Urzędu Zamówień Publicznych. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp, aby dana firma trafiła do takiego rejestru, musi najpierw zostać wyrządzona szkoda (wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia). Dodatkowo, szkoda taka – jak już wcześniej wspomniałam – musi zostać stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu wydanym w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania. Oceniając możliwość zastosowania w danej sprawie wspomnianego artykułu, konieczne będzie właściwe ustalenie momentu wszczęcia postępowania.

Podkreślenia w tym miejscu wymaga fakt, że wskazane wyżej przepisy kc pozwalają dłużnikowi na zwolnienie się z odpowiedzialności w sytuacji, gdy wykaże on, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności.