Zamawiający ma prawo zawrzeć w umowie z wykonawcą postanowienia, za pomocą których ureguluje kwestie niewskazane w pzp.

Nie tak dawno temu i nie tak bardzo daleko żył sobie zamawiający. Pewnego dnia postanowił on, jak to zamawiający mają w zwyczaju, udzielić zamówienia publicznego. Jednak wiadomo, zamówienia to nie bajka, więc zamawiający z wykonawcą nie żyli długo i szczęśliwie. Po wielu perypetiach zamawiający zdenerwowany tym, że na terenie budowy niewiele się dzieje, postanowił umowę rozwiązać. I w tym momencie można by stwierdzić, że nastąpiło szczęśliwe zakończenie – szczęśliwe dla wszystkich z wyjątkiem zamawiającego, który otrzymał faktury od podwykonawców na kwotę trzykrotnie przekraczającą tę, która należała się wykonawcy na podstawie kosztorysu ofertowego.

Czy i ile zamawiający na zawartej umowie stracił, to już inna opowieść, której akcja pewnie przez kilka lat będzie się rozgrywała przed sądem. Natomiast nasza opowieść, jak każda szanująca się historia, ma swój morał: o swoje interesy trzeba zadbać zawczasu.

Dbanie o własne interesy to nie tylko przewidywanie możliwości wykluczenia wykonawców na podstawie art. 24 ust. 2a pzp (tak, tak – wykonawca, o którym mowa, niezrażony wcześniejszymi niepowodzeniami postanowił wziąć udział w omawianym postępowaniu), ale przede wszystkim odpowiednie uregulowanie kwestii związanych z wynagrodzeniem podwykonawców już w samej zawieranej umowie.

Wyroki Krajowej Izby Odwoławczej

Jak można wnosić ze spraw, które od kilku miesięcy trafiają do KIO, niektórzy zamawiający takie właśnie postanowienia wprowadzają. Większość związanych z tym sporów nie została co prawda rozstrzygnięta przez Izbę merytorycznie, ze względu na wycofanie lub uwzględnienie odwołań, ale pojawiły się też dwa wyroki: z 15 września 2015 r. (KIO 1884/15) oraz z 21 września 2015 r. (KIO 1983/15), w których Izba wskazała, że postanowienia umowne zabezpieczające interesy zamawiającego w stosunku do obowiązku zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom są uprawnione.

KIO 1884/15

Odwołujący zakwestionował postanowienie umowne o treści: „suma wartości umów zawartych z podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami nie może przekroczyć kwoty umowy zawartej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą”, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a i art. 143d ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 pzp, w zw. z art. 6471 w zw. art. 3531 i art. 58 ustawy Kodeks cywilny (dalej: kc).

Izba zarzut ten uznała za nieuzasadniony. Wskazała, że art. 36 ust. 2 pkt 11 pzp oznacza możliwość zgłaszania przez zamawiającego zastrzeżeń lub sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo we wskazanych w siwz okolicznościach i jest odrębną regulacją od kwestionowanego postanowienia umowy.