Wykonawca nie jest ubezpieczycielem zaniechań czy niewłaściwych decyzji zamawiającego, a postanowienia umowy nie mogą obligować wykonawcy do wyceny takiego ryzyka i wliczania go do wartości zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza niezmiernie rzadko podejmuje problem kształtowania treści umów o udzielenie zamówienia publicznego. Jeśli kwestia ta w ogóle pojawia się w jej orzecznictwie, to raczej jest ona marginalna. Tymczasem 18 maja 2015 r. Izba wydała niezmiernie interesujące orzeczenie dotyczące granic odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy (KIO 897/15). Wyrok, o którym mowa, wraz z uzasadnieniem liczy 60 stron i jest bez wątpienia jednym z najistotniejszych orzeczeń Izby w roku 2015, a jeśli chodzi o granice odpowiedzialności kontraktowej wykonawców – jednym z najważniejszych w całym dotychczasowym dorobku orzeczniczym Izby. Warto zatem przyjrzeć się bliżej jego treści.

Stan faktyczny i zarzuty odwołującego

Postępowanie, na kanwie którego Izba wydała opisywane orzeczenie, dotyczyło udzielenia zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych i uzyskanie pozwoleń na użytkowanie obiektów budowlanych wraz z infrastrukturą drogową i podziemną. Zamawiającym był podmiot odpowiadający za prowadzenie inwestycji w zakresie infrastruktury medycznej. Odwołanie dotyczyło postanowień siwz i zostało wniesione do KIO przez konsorcjum wykonawców. Odwołujący zarzucił zamawiającemu:

1) zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący oraz odesłanie w zakresie nieopisanym do wizji lokalnej;
2) sformułowanie wzoru umowy w sposób niejasny i sprzeczny z zasadami współżycia społecznego (przede wszystkim przez nierówne rozłożenie ryzyka pomiędzy strony umowy);
3) wyznaczenie bardzo późnego terminu wizji lokalnej, która miała stanowić podstawę oszacowania ceny, i w związku z tym określenie zbyt krótkiego terminu na złożenie oferty.

Najbardziej pojemnym zarzutem był zarzut drugi, w ramach którego powołano aż 36 różnych klauzul zawartych we wzorze umowy, które to zdaniem odwołującego naruszały zasadę równości kontraktowej stron.

Rozstrzygnięcie Izby – praktyka modyfikacji w tzw. żółtej księdze FIDIC

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego KIO uwzględniła wszystkie zarzuty (przynajmniej w części) i nakazała zamawiającemu wprowadzenie daleko idących zmian w postanowieniach siwz. Jest to rozstrzygnięcie o tyle znaczące, że postępowanie odbywało się w systemie „zaprojektuj i zbuduj”, zamawiający zaś jako wzór umowy przedstawił tzw. żółty FIDIC, wraz z licznymi modyfikacjami ograniczającymi odpowiedzialność zamawiającego.