Zgodnie z kc zamawiający (wierzyciel) ma kilka możliwości przymuszenia wykonawcy (dłużnika) do realizacji świadczenia w sytuacji, gdy nie wykonuje on zamówienia albo wykonuje je nienależycie.

W myśl z art. 471 ustawy – Kodeks cywilny (dalej: kc) dłużnik zobowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie są następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. A zatem konieczność naprawienia szkody następuje wówczas, gdy spełnione są jednocześnie następujące przesłanki:

1. dłużnik nie wykonał zobowiązania lub wykonał je nienależycie;
2. dłużnik ponosi odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania.

Szczególnym rodzajem sankcji za zwłokę w wykonaniu zobowiązania jest tzw. wykonanie zastępcze. Przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp) nie regulują tej kwestii, w związku z czym należy – mając na względzie postanowienia art. 14 i art. 139 ust. 2 pzp – odwołać się do art. 479 i 480 kc.

Zastępcze nabycie rzeczy oznaczonej co do gatunku

W doktrynie prawa cywilnego wskazuje się, że: „Do tzw. wykonania zastępczego najczęściej dojdzie wtedy, kiedy przymusowe spełnienie przez dłużnika przeterminowanego świadczenia byłoby dla wierzyciela zbyt kłopotliwe, gdyż np. względy produkcyjne wymagają rychłego wykorzystania oczekiwanego przedmiotu świadczenia”¹.

Również Sąd Najwyższy (dalej: SN) w jednym z orzeczeń odniósł się do instytucji wykonania zastępczego:
 

• Wyrok SN – Izba Cywilna z 7 czerwca 2000 r. (III CKN 441/00)

„Istotą zastępczego wykonania, a także zastępczego nabycia jest podjęcie przez wierzyciela czynności zmierzających do wykonania zobowiązania zgodnie z jego treścią, tj. zaspokojenie interesu wierzyciela w wypadku, gdy dłużnik jest w zwłoce ze spełnieniem świadczenia. Zastępcze wykonanie (nabycie) zmierza do realizacji celu zobowiązania dłużnika przez samego wierzyciela i w związku z tym jest dokonywane na jego koszt. Nabycie zastępcze wprawdzie zmierza do zaspokojenia wierzyciela, lecz nie jest spełnieniem świadczenia, a jedynie surogatem świadczenia. Wierzyciel, korzystając z przysługującego mu uprawnienia do zastępczego nabycia, zachowuje roszczenie o naprawienie szkody (art. 479 kc)”.