Nie można bezkrytycznie wprowadzać wymogu zatrudniania na umowę o pracę osób wykonujących czynności w realizacji zamówienia. Należy ocenić, czy do zawarcia umowy o pracę obliguje charakter danych czynności.

Znowelizowany art. 29 ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp) w ust. 4 pkt 4 daje zamawiającemu prawo wprowadzenia do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz) wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia publicznego na roboty budowlane lub usługi. Obowiązek ten może obejmować zarówno wykonawców, jak i podwykonawców, jednak pod warunkiem że takie wymaganie jest uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności. Cel takiego rozwiązania nie zawsze jest rozumiany, a już praktyczne jego stosowanie może napotkać wiele trudności.

Wolność gospodarcza i prawo pracy

Koncepcja znowelizowanego zapisu art. 29 ust. 4 pzp od początku wzbudzała kontrowersje. Przykładem tych kontrowersji może być negatywna opinia rządu, wyrażona w stanowisku przyjętym przez Radę Ministrów z dnia 4 lutego 2014 r. wobec poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (druk sejmowy nr 1653). Obawy wzbudzała arbitralna ingerencja w sferę zachowań podmiotów gospodarczych, która według niektórych opiniotwórców jest niedopuszczalna ze względu na art. 22 Konstytucji RP. Warto w tym miejscu jednak przypomnieć, że wspomniany przepis ustawy zasadniczej dotyczy zakazu ograniczania wolności gospodarczej w określonych sytuacjach. Natomiast art. 29 pzp odnosi się do opisu przedmiotu zamówienia, który powinien być sporządzony w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a ponadto stawiać jednakowe wymogi dla wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, w celu zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców podczas prowadzenia postępowania. Ponieważ dokumentacja przetargowa o takiej samej treści jest kierowana do wszystkich wykonawców, to żaden z nich ani nie jest dyskryminowany, ani też nie ma ograniczanej wolności gospodarczej. Swoboda kontraktowania daje wykonawcom możliwość wyboru, czy brać udział w danym postępowaniu, czy też nie. Nie można również zapominać, że w ramach swobody zawierania umów zamawiający ma prawo do formułowania warunków realizacji zamówienia według własnych potrzeb i oczekiwań. Zagadnienie to rozważane było niejednokrotnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO) i w opiniach Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: UZP).
 

• Wyrok KIO z 29 października 2012 r. (KIO 2211/12; KIO 2212/12; KIO 2223/12; KIO 2224/12)

„(…) o ile postanowienia SIWZ nie naruszają obowiązujących przepisów (…), Wykonawca nie może zarzucać Zamawiającemu, że poszczególne elementy umowy mu nie odpowiadają. (…) Żaden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku złożenia oferty w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania zamawiającego do zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada”.