Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Ratowanie zabytkowych kopalni

03 Czerwiec 2020 
Na stronach Rządowego Centrum Legislacji zamieszczono przygotowany przez Ministerstwo...

Unijna pomoc w dobie kryzysu

03 Czerwiec 2020 
Podczas debaty „Unia Europejska – odpowiedź na kryzys”, która odbyła się pierwszego dnia...

Kolejne zmiany w zamówieniach...

03 Czerwiec 2020 
Rada Ministrów 20 maja przyjęła projekt ustawy o dopłatach do oprocentowania kredytów...

Ocena zdolności podmiotu trzeciego

Data publikacji: 01-10-2014 Autor: Anna Specht-Schampera, Łukasz Zalewski
Tagi:    siwz

Czy weryfikacja zdolności wykonawcy może również obejmować badanie kondycji podmiotu trzeciego w sytuacji, kiedy wykonawca powołuje się na jego potencjał w ramach wykazywanego doświadczenia?

Wraz z wprowadzeniem ustawy z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi ustawodawca dodał do ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp) art. 22 ust. 5. Zgodnie z tym przepisem w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty budowlane, zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia. Zakres stosowania art. 22 ust. 5 pzp nastręcza wiele wątpliwości już na etapie formułowania treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz). Jeden z zasadniczych problemów sprowadza się do pytania, czy komentowany przepis zezwala zamawiającemu badać rzetelność, kwalifikacje, efektywność i doświadczenie jedynie wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, czy również podmiotów trzecich, na których potencjał powołuje się ten wykonawca.

Jako że zagadnienie to stało się przedmiotem wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO lub Izba) z 16 października 2013 r. (KIO 2336/13), a wyrok ten został zmieniony przez Sąd Okręgowy (dalej: SO) w Warszawie wyrokiem z 9 kwietnia 2014 r. (V Ca 3618/13), orzeczenia te zasługują na szersze omówienie.

Sporne postanowienia siwz i ogłoszenia

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczyły omawiane orzeczenia, zamawiający, opisując w postanowieniach siwz oraz treści ogłoszenia o zamówieniu warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, przewidział, że dokona oceny spełnienia tego warunku w celu zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia. Jednocześnie wskazał on, że dotyczy to również podmiotów trzecich, jeżeli wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego, na zasadach przewidzianych w art. 26 ust. 2b pzp.

Na potwierdzenie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia zamawiający zażądał od wykonawców przedstawienia wykazu określonych robót. Wykonawca miał obowiązek ująć w tym wykazie – na podstawie § 1 ust. 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (dalej: rozporządzenie) – wszystkie zadania wykonane (zakończone) oraz zadania niewykonane lub wykonane nienależycie. Zamawiający przewidział w tym zakresie, że jeżeli wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b pzp, to w celu wykazania robót zobowiązany jest on ująć w wykazie również wszystkie zadania wykonane (zakończone) oraz niewykonane lub wykonane nienależycie przez te podmioty.

Odwołanie złożone do KIO

Postawione w ten sposób wymogi zostały zaskarżone w drodze odwołania do KIO przez jednego z wykonawców. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu, aby ograniczył on badanie należytego wykonania zadań w kontekście rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia przy ich realizacji tylko do wykonawcy, z wyłączeniem podmiotów trzecich udostępniających swój potencjał w zakresie wiedzy i doświadczenia, i – co się z tym wiąże – wyłączył obowiązek wskazania w wykazie wszystkich zadań wykonanych (zakończonych) oraz niewykonanych lub wykonanych nienależycie przez te podmioty.

Wyrokiem z 16 października 2013 r. (KIO 2336/13) Izba przyznała rację odwołującemu. Podkreśliła ona, że art. 22 ust. 5 zd. 2 pzp odwołuje się wprost do weryfikacji wykonawcy, przy czym w jej przekonaniu, jeżeli ustawodawca zakładałby możliwość badania w tym względzie podmiotów trzecich, założyłby to wprost w przywołanej regulacji prawnej, ze względu na wyjątkowy charakter potencjału podmiotu trzeciego, który jedynie w szczególnych przypadkach i w sytuacjach ściśle określonych w przepisach pzp może być wykorzystywany, a więc również badany przez zamawiającego w postępowaniu. Tymczasem ustawodawca odniósł możliwość badania rzetelności, kwalifikacji, efektywności oraz doświadczenia jedynie do wykonawcy, w rozumieniu art. 2 pkt 11 pzp. Zdaniem KIO art. 22 ust. 5 pzp nie przewiduje zatem możliwości badania rzetelności, kwalifikacji, efektywności oraz doświadczenia ani podmiotów trzecich, o których mowa w art. 26 ust. 2b pzp, ani podwykonawców, o których mowa w art. 36 ust. 4 pzp. Wyznaczniki te mają więc odniesienie wprost do podmiotu, który jest odpowiedzialny za realizację zamówienia, z którym zostanie podpisany kontrakt. Jednocześnie badanie generalnej kondycji podmiotu trzeciego, który nie zawsze będzie musiał fizycznie brać udział w wykonywaniu zamówienia jako podwykonawca, jest – z punktu widzenia obowiązujących przepisów prawa – nieuzasadnione. Izba dodała przy tym, że można by rozważać w sposób teoretyczny, czy nie byłoby celowe zweryfikowanie generalnej kondycji podmiotu trzeciego w sytuacji, kiedy wykonawca powołuje się na potencjał podmiotu trzeciego w ramach wykazywanego doświadczenia. W ocenie Izby prowadziłoby to jednak do daleko idących skutków dla podmiotu, z którym zamawiającego nie będzie łączył żaden stosunek prawny.

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne