Mała nowelizacja wprost wprowadziła możliwość udzielania zaliczek na poczet wykonania zamówienia. Jednostki samorządowe mogą te zasady stosować w odniesieniu do wszystkich rodzajów zamówień, pozostali zamawiający – tylko przy robotach budowlanych.

Uchwalona przez sejm 5 listopada 2009 r. ustawa o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (DzU z dnia 7 grudnia 2009 r. nr 206, poz. 1591, obowiązuje od 22 grudnia 2009 r.) – dalej: mała nowelizacja, wprowadza przepis pozwalający zamawiającym wprost na udzielanie wykonawcom zaliczki na poczet wykonania zamówienia publicznego (nowy art. 151a pzp). Zgodnie z uzasadnieniem projektu zaliczkowanie ma stanowić zachętę do stosowania przez zamawiających trybów otwartych, w pełni konkurencyjnych. Niedopuszczalne będzie udzielanie zaliczek, jeżeli wykonawca zostanie wybrany w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki. Zgodnie z nowym uregulowaniem, zamawiający będą mogli udzielić wykonawcy zaliczki, pod warunkiem że taką możliwość przewidywać będzie ogłoszenie o zamówieniu albo specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Jednym z głównych powodów wprowadzenia powyższej zmiany stała się pogarszająca się z powodu ogólnoświatowego kryzysu sytuacja gospodarcza, charakteryzująca się znacznym ograniczeniem możliwości pozyskania przez wykonawców zewnętrznego finansowania na poczet realizowanych przez nich zamówień.

Zaliczka w świetle prawa cywilnego

Na gruncie prawa cywilnego zaliczka nie funkcjonuje jako samodzielna, uregulowana odrębnie instytucja prawna.  Unormowania w zakresie udzielania zaliczek tworzone są przez strony w ramach realizacji zasady swobody umów, określonej w art. 3531 kodeksu cywilnego (dalej: kc). Szczegółowe regulacje kodeksowe przewidują stosowanie zaliczek w odniesieniu do umów nazwanych, np. do umowy kontraktacji (art. 626 § 2 kc) czy stosunku zlecenia (art. 743 kc), gdzie przepis określa, że jeżeli wykonanie zlecenia wymaga wydatków, dający zlecenie powinien na żądanie przyjmującego zlecenie udzielić mu odpowiedniej zaliczki. W zakresie pozostałych umów praktyka wyprzedza regulacje prawne. Tak dzieje się również w przypadku umów o roboty budowlane – niezależnie od sposobu ich zawarcia.