Sama przynależność wykonawcy do grupy kapitałowej nie przesądza o tym, że złożenie przez niego oferty w postępowaniu prowadzi do zachwiania uczciwej konkurencji.

Wskutek nowelizacji z 12 października 2012 r. w ustawie – Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp) pojawiła się nowa przesłanka wykluczenia wykonawcy. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 5 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej – w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: ukik) – złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza (dalej: KIO lub Izba) w swoich wyrokach odniosła się do opisanej przesłanki, wskazując na okoliczności, jakie zamawiający musi wziąć pod uwagę, chcąc wykluczyć wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 pzp.

Przesłanki, które musi wykazać zamawiający, by wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 pzp było skuteczne – wyrok KIO z 16 września 2013 r. (KIO 2117/13)

Stan faktyczny:
Do zamawiającego w danym postępowaniu wpłynęło dziewięć wniosków, w tym wniosek konsorcjum firm A i B (Odwołującego) oraz wniosek firmy B. W toku badania i oceny wniosków zamawiający wzywał obu wykonawców do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów.

Wykonawca B w piśmie z 30 lipca 2013 r., wyjaśniając na żądanie zamawiającego wątpliwości dotyczące złożonych we wniosku dokumentów, oświadczył: „Z przyczyn o obiektywnym charakterze zmuszeni jesteśmy wycofać złożony przez B przedmiotowy wniosek, a co za tym idzie – prosimy o niedokonywanie dalszej oceny naszego wniosku”. W piśmie z 28 sierpnia 2013 r. zamawiający poinformował wykonawców (w tym Odwołującego) o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 w związku z art. 7 ust. 1 oraz art. 82 ust. 1 pzp.

Stanowisko Izby:
Izba podkreśliła, że w celu ustalenia, czy zachodzi wskazana w art. 24 ust. 2 pkt 5 pzp przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania, zamawiający – na podstawie art. 24b ust. 1 pzp – zobowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących istniejących powiązań w ramach grupy kapitałowej. Oceniając te wyjaśnienia, zamawiający bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w tym w szczególności wpływ powiązań między przedsiębiorcami na ich zachowania w postępowaniu i przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji (ust. 2 art. 24b pzp). Izba stwierdziła, że określając przywołaną przesłankę w pzp, ustawodawca ściśle opisał okoliczności, w których może nastąpić wykluczenie wykonawcy z postępowania. Są one następujące: