W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego częste kontrowersje budzi ustalenie prawidłowej reprezentacji spółek kapitałowych, co wielokrotnie prowadzi do nieuwzględniania protestów i odwołań z przyczyn formalnych.

W spółkach kapitałowych, tj. spółce z ograniczoną odpowiedzialnością i spółce akcyjnej, organem uprawnionym do ich reprezentowania w zakresie wszystkich czynności sądowych i pozasądowych jest zarząd. Spółka, z upoważnienia zarządu, może być również reprezentowana przez pełnomocnika, w tym przez pełnomocnika szczególnego, jakim jest prokurent. Wspólnicy (akcjonariusze) mają możliwość wyboru: albo ukształtują zasady reprezentacji w umowie (statucie) spółki, albo zdadzą się w tym zakresie na przepisy kodeksu spółek handlowych (dalej: ksh). Wykonywanie prawa reprezentacji przez zarząd należy rozumieć zarówno jako sposób składania oświadczeń woli przez członków zarządu, jak i przyjmowania wszelkich oświadczeń skierowanych do spółki. Te dwa rodzaje sposobu reprezentacji określa się mianem reprezentacji czynnej i biernej. W sytuacji, gdy w spółce zarząd jest wieloosobowy, zasady reprezentacji, zgodnie z przepisami ksh, określa umowa (statut). Może ona np. wskazywać, że każdy z członków zarządu reprezentuje spółkę samodzielnie lub samodzielnie działa prezes zarządu, a w przypadku pozostałych członków zarządu obowiązuje reprezentacja łączna. Może być także wskazana wysokość zaciąganego zobowiązania, powyżej której konieczne są podpisy dwóch osób uprawnionych. Jeżeli umowa (statut) nie zawiera w tym zakresie żadnych postanowień, do składania oświadczeń w imieniu spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu lub jednego członka zarządu działającego łącznie z prokurentem (art. 205 i 373 ksh). W takiej sytuacji, dopóki obaj członkowie zarządu nie podpiszą danej umowy (oferty), dopóty nie można przyjąć, że dane oświadczenie zostało złożone przez reprezentowaną przez nich spółkę. Zatem złożenie podpisu tylko przez jednego członka zarządu albo jednego prokurenta nie spowoduje powstania zobowiązania po stronie spółki.

Czynności sądowe

Istnieją także sytuacje, gdy konieczne jest obligatoryjne współdziałanie wszystkich członków zarządu. Dotyczy to m.in. podpisów pod wnioskiem o wpis spółki do rejestru lub pod oświadczeniem zarządu, że wkłady na pokrycie kapitału zakładowego zostały przez wszystkich wspólników wniesione w całości (art. 167 § 1 pkt 2 ksh). Konieczność łącznego współdziałania wszystkich członków zarządu nie będzie jednak nigdy dotyczyła postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazane powyżej uprawnienie do reprezentowania spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wynika z art. 204 ksh, natomiast dla spółki akcyjnej z art. 372 ksh. Zgodnie z tymi przepisami, prawo członka zarządu do prowadzenia spraw spółki i jej reprezentowania dotyczy wszystkich czynności sądowych i pozasądowych spółki, przy czym czynności podjęte przez zarząd są wiążące dla spółki także wtedy, gdy nie pokrywają się z zakresem przedmiotu przedsiębiorstwa spółki (zob. A. Szajkowski i A. Szumański, w: S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, Kodeks spółek handlowych, tom II, komentarz do artykułów 151- 300, Warszawa 2002 r., s. 391).