Rozdzielność czynności oceny spełniania warunków od oceny ofert w trybach jednoczęściowych oraz negocjacjach bez ogłoszenia zależy od konieczności wezwania wykonawców do uzupełnienia dokumentów.

W dotychczasowym stanie prawnym rozdzielność czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu od oceny ofert była wyraźnie widoczna w trybach wieloczęściowych, tzn. przetargu ograniczonym, negocjacjach z ogłoszeniem i aukcji elektronicznej. Dodatkowe sygnały wynikały z art. 89 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) – obecnie skreślonego – mówiącego o obowiązku równoczesnego powiadamiania wykonawców o odrzuceniu ofert.

Nowe regulacje

Znowelizowane prawo zamówień publicznych wprowadza nowe rozumienie rozdzielności postępowania (kwantyzacji). Oprócz nowego trybu dialogu konkurencyjnego, którego konstrukcja jest wieloczęściowa, wprowadzono regulacje kwantyzujące. Pierwszą z nich znajdziemy w zmienionym art. 24 ust. 3 Pzp. Przepisy ustawy przed nowelizacją nakazywały zamawiającemu zawiadamianie o wykluczeniu wyłącznie wykonawcy wykluczonego. Brak było zapisów regulujących w sposób oczywisty równoczesność czynności na tym etapie. Obecnie wprowadzono obowiązek równoczesnego informowania wszystkich wykonawców wykluczonych o tym fakcie. Ustawa jednakże nie rozstrzyga w sposób oczywisty, czy powiadomienie ma być kierowane wyłącznie do każdego wykonawcy wykluczonego, czy raczej wszyscy wykonawcy mają zostać powiadomieni „krzyżowo”, tzn. każdy o sobie i każdym innym. Pewne zaś jest, że czynność wykluczenia następuje jednocześnie w odniesieniu do wszystkich wykonawców i niejako jest potwierdzana poprzez powiadomienie. Rozpatrzmy skutki powiadamiania każdego o każdym i każdego wyłącznie o nim samym.

Przykład

Załóżmy, że zamawiający wyklucza z postępowania czterech wykonawców: A, B, C i D. Dwóch innych (E i F) nie zostało wykluczonych.

I. Zamawiający jednocześnie wysłał zawiadomienia do każdego wykluczonego wykonawcy, przekazując informację wyłącznie o czynności:

– do A o wykluczeniu A,

– do B o wykluczeniu B,

– do C o wykluczeniu C,

– do D o wykluczeniu D. 

Na skutek tego wykonawcy A, B, C i D uzyskują możliwość weryfikacji decyzji zamawiającego wyłącznie w odniesieniu do czynności własnego wykluczenia. Brak jest możliwości wniesienia protestu na zaniechanie czynności wykluczenia innego wykonawcy (E i F). W efekcie wykonawca nie dysponuje w 7-dniowym terminie uprawomocnienia się decyzji zamawiającego skutecznym narzędziem oddziaływania na postępowanie, przysługującym mu z mocy art. 179 ust. 1 Pzp.

II. Zamawiający jednocześnie wysłał zawiadomienia do każdego wykonawcy, przekazując informację o czynnościach wykluczenia:

– do A o wykluczeniu A, B, C i D,

– do B o wykluczeniu A, B, C i D,

– do C o wykluczeniu A, B, C i D,

– do D o wykluczeniu A, B, C i D.

Każdy wykluczony wykonawca otrzymuje kompletną informację, pozwalającą w pełni skorzystać z przysługującego środka ochrony prawnej. Brak oczywistego zapisu ustawowego wskazuje na podważalność takiej czynności. Jednakże dla zachowania zasady przejrzystości postępowania rekomenduję drugą metodę postępowania.